CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-05865-01(6710-05)-2007

RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO - Procedencia por voluntad de la Dirección General: Acto discrecional que puede hacerse por razones del servicio / RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL - Facultad discrecional / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO - No otorga por si solo prerrogativa de permanencia En primer lugar, precisa observar que la separación del demandante por razones del servicio de la Policía Nacional, según se consignó en la Resolución No. 02273 del 12 de agosto de 1998 se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995. Esta modalidad de retiro constituye la concreción propia de una típica facultad discrecional, por lo cual no era menester explicitar los motivos y el propósito perseguido con el acto que lo materializa, como acontece cuando se declara la insubsistencia del nombramiento de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, toda vez que por imperio legal debe considerarse proferido por razones de buen servicio, lo cual hace que se presuma su concordancia con la legalidad imperante, presunción solo desvirtuable mediante prueba en contrario. En el caso concreto, la medida se adoptó en forma discrecional y por razones del servicio exclusivamente, previa la recomendación a la que se refiere el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 y no obedeció a proceso alguno pues así fue previsto por la norma. Por último, se ha dicho que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. La decisión de retiro se adoptó previa recomendación del Comité integrado por altos mandos

policiales, sin que se evidencie en el proceso prueba que acredite un móvil diferente al buen servicio como causa de la misma. Las pruebas aportadas no arrojan nada distinto a la decisión de retiro del actor por razones del servicio público y en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al gobierno nacional y al Director General de la Policía Nacional para adoptar la medida. RETIRO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA POLICIA - Para oficiales es facultad discrecional del Gobierno y para suboficiales es facultad discrecional del Director de la Policía La modalidad de retiro contemplada en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 tiene características sui generis que lo diferencian del retiro por voluntad del gobierno previsto en el artículo 75 del Decreto 41 de 1994, el cual sólo procede cuando se dan las causales consagradas en el artículo 76 ejusdem, en tanto que el retiro de oficiales y suboficiales de dicha institución previsto en el artículo 12 se consagra como una facultad de carácter discrecional del gobierno, para los oficiales, y del Director General de la Policía Nacional, para los suboficiales sin sujeción a las susodichas causales. De ahí que sean diferentes los procedimientos administrativos a seguirse cuando se trata de dar aplicación a los artículos 75 y 76 del citado decreto y cuando las mencionadas autoridades administrativas decidan ejercer la atribución discrecional prevista en el artículo 12 del mismo, norma en la cual se establecen los requisitos que en este caso debe cumplir la administración, los cuales efectivamente observó en el sub lite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero Ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) Número de Radicación: 25000-23-25-000-1998-05865-01(6710-05)

Actor: GERMAN CASTRO WALTEROS Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de julio 15 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor GERMAN CASTRO WALTEROS pidió al Tribunal anular la Resolución No. 02273 del 12 de agosto de 1998 por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. Como consecuencia, solicitó su reintegro al servicio sin solución de continuidad y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento en que fue desvinculado hasta cuando sea reintegrado al servicio, debidamente indexados; y que se dé aplicación a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS DE HECHO En síntesis se expresaron en la demanda los siguientes: El señor GERMAN CASTRO WALTEROS prestó sus servicios a la Policía Nacional con lealtad, honestidad y eficiencia, observando una conducta

irreprochable y prestando un servicio óptimo a la sociedad. Ni en el acto acusado ni en los actos preparatorios como el acta de evaluación del Comité de Oficiales Subalternos, se concretó cuales son las razones del servicio que motivaron el retiro del actor del servicio activo de la Policía. Se citaron como normas violadas con el acto acusado los artículos 6º, 13, 15, 20, 48, 53, 83, 87, 121 y 209 de la Constitución Política; Decretos 262 de 1994; 573 de 1995; 001 de 1984; 2584 de 1993; 354 de 1994; 2203 de 1993; 41 de 1994 y 62 de 1993. Se señalaron como motivos de impugnación la desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular del acto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda. El juez de primera instancia señaló en síntesis que la parte actora no acreditó las falencias alegadas contra el acto de retiro y en particular la falsa motivación. Que en ejercicio de la facultad discrecional atribuida, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio al demandante basándose en la recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, recomendación que no correspondía a un juicio de valor sobre la conducta del actor en lo penal o en lo disciplinario. LA APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó. Dijo que se le violó el debido proceso y el derecho de defensa en razón a que los

Oficiales de la Policía Nacional no motivaron su retiro y con la actuación del Director de la Policía Nacional se vulneró el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo al no habérsele dado aplicabilidad a esa norma, es decir, no se demuestra que la decisión es adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Que la recomendación del retiro que da el Comité tiene que estar acorde con la comprobación de una conducta deficiente, la cual debe estar acreditada mediante pruebas idóneas y legalmente recaudadas. ALEGATOS En esta oportunidad el apoderado del actor reiteró en su integridad los argumentos planteados en el recurso de apelación. Las demás partes guardaron silencio. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata en este caso de establecer la legalidad de la Resolución No. 02273 del 12 de agosto de 1998 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional por la cual se retiró al actor en forma absoluta del servicio activo de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 75 y 76 del Decreto 41 de 1994, modificados por el artículo 6º y 7º, numeral 2º, literal f) del Decreto 573 de 1995 en concordancia con el artículo 12 ibídem. El acta del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores No. 225 de 1998 (folio 66) en la cual se recomendó, por razones de buen servicio, el retiro, entre otros, del actor, no constituye acto administrativo demandable, pues no puso fin a la actuación administrativa.

Sin embargo, como tales actas forman parte del trámite de expedición del acto de retiro del demandante, se procede examinar si se configuran los vicios que imputa el actor. En primer lugar, precisa observar que la separación del demandante por razones del servicio de la Policía Nacional, según se consignó en la Resolución No. 02273 del 12 de agosto de 1998 se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995. Esta modalidad de retiro constituye la concreción propia de una típica facultad discrecional, por lo cual no era menester explicitar los motivos y el propósito perseguido con el acto que lo materializa, como acontece cuando se declara la insubsistencia del nombramiento de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, toda vez que por imperio legal debe considerarse proferido por razones de buen servicio, lo cual hace que se presuma su concordancia con la legalidad imperante, presunción solo desvirtuable mediante prueba en contrario. A juicio de la Sala, se comparten las precisiones que hizo la Corte Constitucional en la sentencia C-525 del 6 de noviembre de 1995, referentes a la motivación justificante de la medida, al estudio y análisis de la hoja de vida del oficial candidato a ser retirado del servicio con base en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995, dirigida al Comité de Evaluación de Oficiales Superiores y al expedidor del respectivo acto administrativo, a quienes convocan a usar de la racionalidad y mesura que debe singularizar a las autoridades administrativas dotadas de facultades para cuyo ejercicio gozan de libertades sólo supeditadas a la búsqueda

del bien común. No puede otorgárseles el alcance de un mandato que imponga a dichos órganos administrativos la obligación de explicitar en el acto de retiro las distintas consideraciones que los llevaron a acoger el criterio de la conveniencia institucional de la remoción del oficial, porque se desvirtuaría el carácter discrecional y “libre” que en la sentencia citada la misma Corte Constitucional reconoce a la facultad otorgada por el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 al Gobierno y al Director de la Policía Nacional, en los siguientes términos: “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución

debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto”. Y no obstante que el concepto de discrecionalidad del acto no antagoniza con el de motivación del mismo, al punto de que ésta puede explicitarse si su expedidor lo estima pertinente, no es lo común que las autoridades administrativas cuando ejercitan facultades discrecionales lo hagan, y esta actitud omisiva, analizada a la luz del ordenamiento jurídico no puede erigirse en causal de invalidación del mismo, porque ella no contraría precepto legal o supralegal que imponga esa obligación. Sobre las características de la facultad conferida por el Decreto 573 de 1995, en sentencia fechada el 24 de septiembre de 1998, expediente número 15834, actor: Adalberto Jaramillo Díaz, Consejera ponente: Dra. Clara Forero de Castro, esta sección dijo: “La facultad legalmente denominada ‘Retiro por disposición de la Dirección General’ aplicada al personal de la Policía Nacional, compete ejercerla al Director General. El acto de ‘retiro por voluntad del Director General’, como se ha dicho en otras ocasiones, es la concreción propia de una facultad discrecional. El retiro del actor, del servicio activo de la Policía Nacional, se produjo mediante la Resolución 8691 del 31 de mayo de 1995, expedida por el Director General de la Policía Nacional en uso de las facultades que le confieren los artículos 6 y 7 numeral 2 literal f del Decreto 573 de 1995 en concordancia con el artículo 12 ibídem. El Decreto No. 573 de 1995 dispuso el retiro de los suboficiales por voluntad de la

Dirección General de la Policía Nacional y en el artículo 12 se dijo: ‘Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de 1994’. El retiro por voluntad del Director, dentro de las condiciones legales anotadas es una facultad discrecional y no se requiere explicar los propósitos que animan el acto que lo materializa, en lo cual guarda analogía con la insubsistencia de empleados públicos de libre nombramiento y remoción donde también se encuentra la expresión de voluntad del nominador, en aras del buen servicio. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza se presume inspirada en razones de buen servicio y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable mediante prueba en contrario. El accionante considera que era un excelente funcionario y por ello no existía razón para que se le desvinculara del servicio. Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo; lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario; pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio, y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara la insubsistencia. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto

administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó”. De otra parte, observa la Sala que en el caso concreto el demandante no demostró -como le correspondía de acuerdo con la preceptiva del artículo 177 del C. de P. C.- motivo distinto al buen servicio como causa que dio origen a la expedición del acto impugnado. De otro lado, como ya lo ha precisado esta Corporación, la oportunidad para el ejercicio de la facultad discrecional de remoción conforme al artículo 12 del Decreto 573 de 1995, no la determina la existencia de investigaciones o informes en contra del oficial o suboficial. En el caso concreto, la medida se adoptó en forma discrecional y por razones del servicio exclusivamente, previa la recomendación a la que se refiere el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 (folios 48 y siguiente) y no obedeció a proceso alguno pues así fue previsto por la norma. La modalidad de retiro contemplada en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 tiene características sui generis que lo diferencian del retiro por voluntad del gobierno previsto en el artículo 75 del Decreto 41 de 1994, el cual sólo procede cuando se dan las causales consagradas en el artículo 76 ejusdem, en tanto que el retiro de oficiales y suboficiales de dicha institución previsto en el artículo 12 se consagra como una facultad de carácter discrecional del gobierno, para los oficiales, y del Director General de la Policía Nacional, para los suboficiales sin sujeción a las susodichas causales. De ahí que sean diferentes los procedimientos

administrativos a seguirse cuando se trata de dar aplicación a los artículos 75 y 76 del citado decreto y cuando las mencionadas autoridades administrativas decidan ejercer la atribución discrecional prevista en el artículo 12 del mismo, norma en la cual se establecen los requisitos que en este caso debe cumplir la administración, los cuales efectivamente observó en el sub lite. Por último, se ha dicho que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario; pero pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio, y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara la insubsistencia. La decisión de retiro se adoptó previa recomendación del Comité integrado por altos mandos policiales, sin que se evidencie en el proceso prueba que acredite un móvil diferente al buen servicio como causa de la misma. Las pruebas aportadas no arrojan nada distinto a la decisión de retiro del actor por razones del servicio público y en ejercicio de la facultad discrecional que le asiste al gobierno nacional y al Director General de la Policía Nacional para adoptar la medida. Reitera la Sala que la decisión de retiro del servicio que se adoptó mediante la Resolución No. 02273 del 12 de agosto de 1998, se hizo en ejercicio de la facultad discrecional prevista en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 -Retiro por Voluntad de la Dirección General. De acuerdo con lo expuesto, procede a CONFIRMAR la sentencia apelada, que

negó las súplicas de la demanda. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el 15 de julio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso promovido por GERMAN CASTRO WALTEROS contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - que negó las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO