CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-47929-01(2616-04)-2007

SUPRESION DE CARGOS – Oficina del Comisionado Nacional para la Policía / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD – Conlleva la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones proferidas con base en la disposición declarada inexequible / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA – Acto de supresión de cargo en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – Aplicación por el lapso transcurrido desde la expedición del acto acusado hasta la sentencia de inexequibilidad del Decreto 1670 de 1993 / DESCUENTOS EN SENTENCIA DE CONDENA LABORALSumas de dinero que hubiere recibido el actor derivadas de otra u otras vinculaciones laborales La Sala encuentra que la sentencia de inexequibilidad recaída sobre el Decreto 1670 del 27 de junio de 1997 mediante el cual se suprimió la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía conlleva indefectiblemente la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones que con base en tal disposición se profirieron, tales como el Decreto No. 2059 de 21 de agosto de 1997, norma que directamente afectó la situación particular del actor en cuanto dispuso la supresión del cargo que desempeñaba en la desaparecida entidad. Es pertinente referir que el Decreto 2059 del 21 de agosto de 1997 fue anulado por esta Corporación en sentencia de 26 de julio de 2001 y por ende, el efecto natural de la anulación es retrotraer las cosas a su estado anterior salvo las situaciones jurídicas que no se

encuentren consolidadas, que no es el caso, toda vez que el cuestionamiento jurisdiccional en torno al retiro del actor, impide configurar en el sub-lite, una situación jurídica consolidada. La decisión en comento, refuerza el reconocimiento de los derechos particulares que se pretendían del mencionado acto. Finalmente, la Sala encuentra que si bien la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Nro. 1670 de 1997 ocurrida mediante la sentencia C-140 de 15 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional con ponencia del DR. CARLOS GAVIRIA DIAZ se dispuso con efectos hacia el futuro, ello no implica que al juez le sea un imposible jurídico pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, dictado con fundamento en el declarado a la postre inexequible, por cuanto es ostensible que desde su origen el Decreto 1670 de 27 de junio de 1997 nació viciado de ilegalidad y por ende, le es dable al juzgador aplicar respecto de aquél la excepción de inconstitucionalidad por el lapso que transcurrió desde su expedición hasta la sentencia de inexequibilidad, evitando con ello que una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y que causa estragos en los derechos particulares, se ampare en que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se dispusieron hacia el futuro. Se confirmará la sentencia apelada y se adicionará únicamente para disponer conforme a la tesis de Sala Plena el descuento de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor derivada de otra u otras vinculaciones laborales.

Nota de Relatoría: Se cita la sentencia de 7 de diciembre de 2000 con ponencia de

la DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., Veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-1998-47929-01(2616-04)

Actor: NELLY SOFIA VALENZUELA ROZO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de agosto 29 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES NELLY SOFÍA VALENZUELA ROZO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad del Decreto No. 2059 del 21 de agosto de 1997 proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Defensa Nacional y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, en cuanto se suprimió el cargo de Secretario Ejecutivo, código 5040, grado 20, que desempeñaba el actor en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, a partir del 1º de septiembre de 1997. Subsidiariamente se propone la excepción de inconstitucionalidad del acto acusado. Como consecuencia de la declaración de nulidad, solicita el correspondiente

restablecimiento del derecho. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, expresa: El actor estuvo vinculado laboralmente a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, desde el 1º de marzo de 1996, cuando fue nombrado por Resolución No. 0701 del 29 de diciembre de 1995 y hasta el 31 de agosto de 1997 y se hallaba inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa en el cargo de Secretario Ejecutivo, código 5040, grado 20, en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía. El 22 de agosto de 1997, se le comunicó la supresión de su cargo a partir del 1º de septiembre del mismo año, sin que en dicho escrito, se le hubiere dado la oportunidad de optar por el derecho preferencial a la reubicación dentro de los seis meses siguientes. No obstante que no se le concedieron las opciones legales, dentro de los 5 días siguientes, el actor comunica que a pesar de su desacuerdo con la indemnización, debe acogerse a ella, pues no tiene otra opción. Sobre la vigencia del Decreto 2059 de 21 de agosto de 1997 afirma que éste sólo podía regir a partir de su publicación en el Diario Oficial, lo que hace suponer que era a partir del 22 de agosto y en consecuencia el acto acusado es extemporáneo, pues se notificó y aplicó antes de que empezara a regir. Concluye manifestando que el acto acusado es inconstitucional pues fue expedido como una derivación de otros actos abiertamente inconstitucionales tales como el artículo 30 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1670 de junio de 1997.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró probadas las excepciones propuestas por el Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Presidencia de la República y accedió a las súplicas de la demanda, condenando a LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA, con fundamento en síntesis, en que en el presente caso se ejerció la facultad de retiro con fundamento en una Ley que a la postre fue declarada inexequible. R A Z O N E S D E L A A P E L AC I O N En memorial visible a folios 338 y siguientes, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes: Se aduce que el acto demandado Decreto Nro. 2059 de 1997 fue dictado con bases y fundamentos legales vigentes en su momento y por tanto, aplicables, lo suscribieron autoridades competentes y revestidas de la facultad legal para ello, de lo cual se deduce su aplicabilidad y legalidad y la no existencia de las alegadas violaciones. Señala que la Corte Constitucional, ha sentado sus criterios al respecto, para establecer los casos y circunstancias específicas en que se puede presentar una violación constitucional, mencionado que la violación de la Carta sólo se presenta a través del desarrollo normativo legal, lo que no se evidencia en el sub-lite. Respecto de la Ley 344 de 1996, considera que es suficiente con citar la sentencia

C-140 de 1998, en la que se declaró su exequibilidad y que con respecto al Decreto 1670 de 1997, si bien es cierto la Honorable Corte mediante la citada sentencia declaró su inexequibilidad, ésta “...decisión rige únicamente a partir del día siguiente al de la notificación” es decir posteriormente a la disposición demandada. En otras palabras, tomando las tesis sentadas por las jurisprudencias comentadas, las actuaciones administrativas se presumen legales y la inexequibilidad declarada posteriormente de las normas que le sirvieron de sustento no afectan su legalidad, esto en aras de la seguridad, pues lo contrario sería crear un caos jurídico. Aduce que el actor hizo uso de su derecho y facultad legal que le ofrecía la Ley 27 de 1992 y el Decreto Reglamentario 1223 de 1993, de optar por percibir entre la indemnización o el derecho preferencial a ser reubicado en otro cargo. A su juicio, como por la primera decisión optó libre y espontáneamente, estima que es irrevocable e inmodificable a la luz del artículo 8º del Decreto 1223 de 1993. Para resolver, se C O N S I D E R A Se solicita la nulidad del Decreto No. 2059 del 21 de agosto de 1997 proferido por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Defensa Nacional y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante el cual se suprimió el cargo de Secretario Ejecutivo, código 5040, grado 20, que desempeñaba el actor en la Oficina del Comisionado Nacional para la

Policía, a partir del 1º de septiembre de 1997. Subsidiariamente se propone la excepción de inconstitucionalidad del acto acusado. En casos similares al presente, ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse. Así, en sentencia de 7 de diciembre de 2000 con ponencia de la DRA. ANA MARGARITA OLAYA FORERO, esta Corporación profirió sentencia en los siguientes términos: “En primer lugar ha de precisar la Sala que la actora fue retirada de la entidad por la supresión de la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, en la cual desempeñaba el cargo de Profesional especializado Código 3010, Grado 20, cuya supresión fue ordenada por el Decreto Ley 1670 de 1997, precepto que para la fecha en que se profirió el acto acusado de retiro (Decreto No. 2059 del 21 de agosto de 1997) se encontraba vigente, pues su desaparición del ámbito jurídico se produjo sólo el 15 de abril de 1998, cuando la Corte declaró su inexequibilidad, mediante sentencia C-140. Ahora bien, por haber señalado la Corte Constitucional en el artículo tercero que el alcance temporal de su fallo regía a partir del día siguiente al de la notificación, los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del citado Decreto 1670 se extienden en forma absoluta hacia el futuro. Igualmente, de conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, deben reconocerse las situaciones jurídicas nacidas durante la vigencia de la norma en cuanto estén

jurídicamente consolidadas. En el caso objeto de examen, no obstante que el acto de supresión, demandado en este proceso, fue expedido ante (sic) de proferirse la sentencia de inexequibilidad, no se puede predicar que se trata de una situación jurídicamente consolidada, pues la demandante impugnó tal acto ante esta jurisdicción, alegando, precisamente, la contrariedad con la Constitución Política y solicitando por ende, su inaplicación, por lo que la decisión sobre su juridicidad se encontraba sub judice al momento de proferirse la declaratoria de inexequibilidad. En este orden de ideas, corresponde a la Sala estudiar la legalidad de los actos acusados, teniendo en cuenta el fallo de la Corte Constitucional y el status de empleada que ostentaba la actora, según los documentos de que da cuenta el plenario. Obra a folio 15 del cuaderno principal que la demandante al momento del retiro de la entidad se encontraba inscrita en el registro público de empleados de carrera administrativa, en el cargo de profesional especializado, código 3010, grado 20, de la entidad COMISIONADO NACIONAL PARA LA

POLICIA.

Da cuenta el plenario a folio 5 que el Comisionado Nacional para la Policía (E) el día 22 de agosto de 1997 le comunicó a la actora que su cargo había suprimido, y que de acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1223 de 1993, le asistía el derecho a optar entre percibir la indemnización o acogerse al derecho preferencial para ser nombrado en la planta de personal de alguna de las entidades del sector de la Defensa. Reza el citado oficio, en lo pertinente:

“…De acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1223 de 1993, le asiste derecho de optar entre percibir la indemnización o acogerse al derecho preferencial para ser nombrado, (sic) dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión del empleo, en un cargo de carrera administrativa equivalente, de la planta de personal de alguna de las entidades del sector de la Defensa.”. La demandante, según obra a folio 9 respondió la citada comunicación, manifestando que optaba por la indemnización y presentando algunos reparos de orden constitucional sobre las alternativas propuestas, hechos que, según estima, no le permitían sino optar por la indemnización. Dijo así la demandante: “…mientras se dictan las sentencias correspondientes, no existe otra posibilidad distinta que la de dar aplicación integral a los Decretos 1670 y 2059 de 1997, que inconstitucional e ilegalmente, no contemplan la posibilidad de reubicación inmediata o dentro de los seis meses siguientes a la fecha de supresión del empleo. Su indicación consistente en señalar dicha alternativa, fuera de no tener soporte alguno en los Decretos 1670 y 2059 de 1997, no tiene poder vinculante alguno frente a ninguna entidad de las que integran el sector de Defensa Nacional, razón por la cual no será posible hacer efectiva ninguna escogencia después de la desvinculación de mi cargo y dentro de los seis meses siguientes.”. Ahora bien, no obstante que en principio pudiera estimarse que la actora se acogió a la indemnización; que tal determinación es irrevocable, pues no puede ser variada ni

por la administración ni por el empleado, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 1223, y que, de otra parte, aun cuando la administración no le informe al empleado escalafonado que tiene derecho a ser reubicado, ello no exime al funcionario, cuyo cargo ha sido suprimido, de cumplir la ley, que se presume conocida y cuya ignorancia no sirve de excusa; lo que haría nugatoria cualquier acción contra el acto de retiro, por supresión del empleo; sin embargo, el caso objeto de examen comporta una situación distinta, frente a la decisión de la Corte y los reparos que oportunamente formuló la demandante contra el acto acusado. En efecto, el Decreto 1670 de 1997, por el cual se suprime la Oficina del Comisionado Nacional de la Policía Nacional del Ministerio de Defensa Nacional, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por exceder el límite material señalado en la ley de facultades (artículo 30 de la Ley 344 de 1996). Reza dicho fallo, en lo pertinente: “Así las cosas, aunque algunas de las labores asignadas al Comisionado de la Policía Nacional se relacionan con la vigilancia y control disciplinario, que también ejerce la Procuraduría General de la Nación por mandato constitucional, estas funciones no se excluyen entre sí y, por tanto, no puede afirmarse que entre esos dos organismos existe duplicidad de funciones. Tampoco encuentra la Corte que la oficina del Comisionado ejerza funciones paralelas a las que compete a otros organismos de control, como sería la Contraloría General de la República por cuanto a aquélla no se le han atribuido

funciones técnicas relacionadas con la vigilancia de la gestión fiscal del Estado, que constitucionalmente competen a esta última. Que en la Policía Nacional se hayan modificado algunos comportamientos de su personal y exista una oficina de participación comunitaria, no es razón suficiente para tomar la determinación de suprimir el Comisionado Nacional, porque de acuerdo con las facultades, se insiste, sólo podían suprimirse las dependencias que cumplieran las mismas funciones, trataran las mismas materias o cumplieran ineficientemente sus labores. En cuanto a la ineficiencia de las funciones por parte del Comisionado es un asunto que no aparece dentro de los antecedentes, lo que significa que este motivo no fue factor determinante para la supresión contemplada en el decreto demandado, pues si así fuese es deber del Gobierno justificar tal circunstancia, dejando constancia expresa de los estudios o conceptos en los que se demuestre ese hecho y, en este caso, no existen. Además, considera la Corte que asuntos de esa índole deben aparecer consignados en la motivación de los decretos respectivos, de manera que se puedan conocer las razones que tuvo el Gobierno para tomar la decisión respectiva. En este orden de ideas, la Corte considera que le asiste razón al demandante en este punto y, en consecuencia, procederá a declarar inexequible el decreto acusado por exceder el límite material señalado en la ley de facultades (art. 30 ley 344/96), pues las funciones que en materia disciplinaria cumple la oficina del Comisionado Nacional de Policía pueden coexistir con las asignadas a la Procuraduría

General de la Nación y, por tanto, no es posible sostener que entre esas dos entidades existe duplicidad de funciones. Además, es evidente que la Oficina del Comisionado Nacional no sólo cumple funciones de carácter disciplinario sino también labores preventivas al sugerir políticas y programas destinados al manejo transparente, eficiente y oportuno de las tareas que corresponde cumplir a la Policía y a cada uno de sus miembros, sirve de órgano de comunicación entre la sociedad civil y la institución, colabora eficazmente con la ciudadanía en el trámite de las quejas y reclamos propugnando la solución oportuna, propone políticas destinadas a fortalecer la policía, prevenir la comisión de faltas, modificar el comportamiento de sus miembros en las relaciones con la ciudadanía, etc.”. En este orden de ideas y teniendo en cuenta que el decreto 1670 de 1997 fue retirado del ordenamiento jurídico y que este decreto fue el sustento jurídico del acto acusado, no puede menos que concluirse que la declaratoria de insubsistencia de la demandante infringió normas superiores de derecho que amparaban su estabilidad, porque como se probó en el proceso, se hallaba escalafonada en la carrera administrativa. Los empleados públicos de carrera administrativa son titulares de unos derechos subjetivos que gozan de protección constitucional, de manera que no es difícil inferir la abierta infracción por parte del citado Decreto 1670 con el artículo 125 de la Carta Política, pues ciertamente su retiro se produjo debido a la supresión del cargo, el cual resultó abiertamente inconstitucional, como lo decidió la Corte

Constitucional, lo que riñe con la estabilidad, característica sobresaliente de toda carrera.”. Adicionalmente, la Sala encuentra que la sentencia de inexequibilidad recaída sobre el Decreto 1670 del 27 de junio de 1997 mediante el cual se suprimió la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía conlleva indefectiblemente la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones que con base en tal disposición se profirieron, tales como el Decreto No. 2059 de 21 de agosto de 1997, norma que directamente afectó la situación particular del actor en cuanto dispuso la supresión del cargo que desempeñaba en la desaparecida entidad. Es pertinente referir que el Decreto 2059 del 21 de agosto de 1997 fue anulado por esta Corporación en sentencia de 26 de julio de 20011 y por ende, el efecto natural de la anulación es retrotraer las cosas a su estado anterior salvo las situaciones jurídicas que no se encuentren consolidadas, que no es el caso, toda vez que el cuestionamiento jurisdiccional en torno al retiro del actor, impide configurar en el sublite, una situación jurídica consolidada. La decisión en comento, refuerza el reconocimiento de los derechos particulares que se pretendían del mencionado acto. Finalmente, la Sala encuentra que si bien la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Nro. 1670 de 1997 ocurrida mediante la sentencia C-140 de 15 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional con ponencia del DR. CARLOS GAVIRIA 1 Sección Segunda, Sala Plena de Sección, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Expediente Nro. 07-98,

actor: Javier Altamar Consuegra DIAZ se dispuso con efectos hacia el futuro, ello no implica que al juez le sea un imposible jurídico pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, dictado con fundamento en el declarado a la postre inexequible, por cuanto es ostensible que desde su origen el Decreto 1670 de 27 de junio de 1997 nació viciado de ilegalidad y por ende, le es dable al juzgador aplicar respecto de aquél la excepción de inconstitucionalidad por el lapso que transcurrió desde su expedición hasta la sentencia de inexequibilidad, evitando con ello que una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y que causa estragos en los derechos particulares, se ampare en que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se dispusieron hacia el futuro. Se confirmará la sentencia apelada y se adicionará únicamente para disponer conforme a la tesis de Sala Plena el descuento de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor derivada de otra u otras vinculaciones laborales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 29 de agosto de 2003 proferida pro el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por NELLY SOFÍA VALENZUELA ROZO. ADICIONASE la sentencia mencionada, para disponer que habrá lugar al descuento

de las sumas de dinero que hubiere recibido el actor derivadas de otra u otras vinculación o vinculaciones al erario público por concepto de salarios. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO