CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1998-48133-01(3468-04)-2008

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Relación laboral / EMPLEO PUBLICO – Inexistencia. Improcedencia de reintegro al cargo / EMPLEADO PUBLICO – Calidad. Requisitos El actor luego de haber suscrito dos (2) contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, está solicitando el reconocimiento del status de empleado público del INPEC y su correspondiente restablecimiento del derecho. Para hablar de empleo público se requiere, entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal. Al no haberse demostrado dentro del sumario los elementos constitutivos de un empleo público, sería incompatible ordenar el reintegro de un contratista a un cargo inexistente en la planta de personal, que no tiene denominación ni remuneración y que sus funciones no están descritas en la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 125

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condición de empleado público se cita la sentencia del Consejo de Estado de 30 de marzo de 2006 Expediente 48885-04,

M. P. Tarsicio Cáceres Toro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-1998-48133-01(3468-04)

Actor: WENCESLAO SARATE RAMIREZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

AUTORIDADES NACIONALES _________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 26 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que negó las súplicas de la demanda incoada por Wenceslao Sarate Ramírez contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio de fecha 1 de octubre de 1997, proferido por la Jefe de División Gestión Humana del INPEC, que negó el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales al actor. A título de restablecimiento del derecho, solicita su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de las prestaciones laborales y se declare la no solución de continuidad; dando cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones narra los siguientes: El actor suscribió con la Entidad demandada los contratos de prestación de servicios profesionales Nos. 098-1-017-95 del 3 de marzo de 1995 y 044 del 6 de febrero de 1996, devengando “un salario mensual final de UN MILLÓN DE PESOS M.C. ($1000.000).” Sus servicios los desempeñó como Abogado de las Oficinas Jurídicas de la Reclusión Nacional de Mujeres y Central Nacional, hasta el 7 de febrero de 1997 cuando fue desvinculado de la Entidad.

Los contratos de prestación de servicios, vulneraron la independencia contractual, pues subordinaron al actor a cumplir un horario de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., tal y como consta en el acto de iniciación de labores No. 7 del 8 de marzo de 1995 y la correspondiente asignación de funciones. El segundo contrato (No. 044 de 6 de febrero de 1996), además del cumplimiento de una jornada laboral, se suscribió para desempeñar las funciones en la ciudad de Bogotá, D.C. Dichas condiciones laborales desvirtuaron el contrato de prestación de servicios profesionales, convirtiéndolo en un contrato de trabajo. La existencia de subordinación y dependencia laboral hicieron perder la independencia de los contratos de prestación de servicios suscritos, tal y como lo ha reiterado la Corte Constitucional. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución. Artículo 32 y concordantes de la Ley 80 de 1993. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 36 y siguientes del C.C.A. Decretos 3135 y 3138 de 1968. Decreto 1042 de 1978. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (Sala de Descongestión), negó las pretensiones de la demanda (fls. 244 – 253), con fundamento en las siguientes razones: La violación de los preceptos constitucionales invocados por el actor no pueden ser objeto de quebrantamiento en forma directa, pues solo son susceptibles de tal

situación las normas legales que desarrollan tales preceptos, cuestión que no es explicada en el concepto de violación, y por ende, al tratarse esta de una jurisdicción rogada, no es posible extender el análisis a toda la normatividad susceptible de ser vulnerada. En cuanto al contrato realidad, no podría afirmarse bajo circunstancia alguna, que el presente asunto corresponde a una situación legal y reglamentaria, pues esta solo se alcanza cuando se profiere un acto administrativo que ordene la respectiva designación y posesión, siempre y cuando la vacante exista en la planta de empleos y cuente con disponibilidad presupuestal, situaciones que no se cumplen en el sub-lite. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede extenderse hasta conceder al actor unas prestaciones sociales, pues sólo están atribuidas a favor de quienes tienen la calidad de servidores públicos. Los contratos suscritos por el actor no pueden ser calificados de vulneradores del orden legal, si en ellos se plasmó la voluntad libre y espontánea de no generar relación laboral ni prestaciones sociales, luego es imposible exigir obligaciones que no fueron inicialmente pactadas, desconociendo el principio de la buena fe aplicable al Estado y a los particulares. Concluye transcribiendo apartes de la sentencia del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Rad. 17001-23-31-0001999-00039 (IJ-0039), la cual explica el tema de la relación legal y reglamentaria con la Administración y el contrato de prestación de servicios. EL RECURSO El actor en su calidad de Abogado, interpuso recurso de apelación (fls. 257 - 259)

contra el anterior proveído, argumentando que: La sentencia no guarda una congruencia con las normas violadas y el concepto de violación expuesto en la demanda, siendo una decisión contradictoria al Derecho. El A-quo no valoró a fondo los medios probatorios obrantes en el plenario, pues no tuvo en cuenta las testimoniales que demuestran los elementos de subordinación y dependencia laboral del actor. Así mismo no valoró las pruebas documentales que imponían un horario de trabajo de 8 horas diarias, la asignación de funciones de planta al interior del centro penitenciario y la imposición de órdenes, entre otros, demostrando la subordinación y dependencia impuesta por la Entidad demandada. Advierte, que la primera instancia tergiverso la sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997, al indicar que el artículo 53 de la Constitución no podía aplicarse a favor del actor para el reconocimiento de unas prestaciones sociales. Dicha sentencia consagra precisamente el contrato realidad y los derechos laborales que de él se derivan, que por excepción fueron otorgados para los contratistas independientes. Según la Corte, cuando se presenten eventos que acrediten la existencia de la relación laboral, como son la subordinación o dependencia, demostrada suficientemente en el plenario, se debe acceder a dicho reconocimiento. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el actor tiene derecho a que el INPEC lo reintegre al cargo, pagándole los salarios y prestaciones sociales desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro, sin solución de continuidad.

ACTO ACUSADO Oficio de 1 de octubre de 1997, proferido por la Jefe de División Gestión Humana del INPEC, que negó el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales al actor. (fl. 63 cdno ppal) DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculación con la Entidad demandada De acuerdo con los contratos de prestación de servicios (fls. 69-76 cdno ppal) el actor se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, para desempeñar las funciones de Abogado, así:  Del 8 de marzo de 1995 al 5 de febrero de 1996, valor $11800.000.  Entre el 8 de febrero de 1996 al 7 de febrero de 1997, valor 12000.000. El objeto contractual que desempeñó el actor fue el siguiente: “… 1.) Proyectar las resoluciones atendiendo los recursos de ley y consulta a las sanciones disciplinarias por el jefe inmediato. 2.) Preparar los actos administrativos que resuelven los recursos de apelación a las sanciones disciplinarias impuestas por los directores de los establecimientos. 3.) Estudiar y dar el trámite pertinente a las sanciones de suspensión no recurridas. 4.) Atender solicitudes de exhortos de los diferentes tribunales administrativos. 5.) Elaborar los actos necesarios para resolver recursos. 6.) Las demás funciones que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia…” Terminación Contractual Mediante Oficio 13.1756 OJU de 7 de febrero de 1997, suscrito por el Jefe de la

Oficina Jurídica del INPEC, se informa al demandante que: “Teniendo en cuenta que la orden de prestación de servicios 0044 tiene vigencia hasta el ocho (8) de febrero de 1997 y de conformidad con el oficio 0094 del 13 de enero de 1997, originario de la División de Recursos Humanos, hasta tanto no se autorice la renovación de la misma, no procede que continúe frente a la labor que le ha sido encomendada por la imposibilidad que existe para saldar dineros por el lapso que transcurra hasta el otorgamiento de la nueva orden de prestación de servicios…” El actor luego de haber suscrito dos (2) contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, está solicitando el reconocimiento del status de empleado público del INPEC y su correspondiente restablecimiento del derecho. El artículo 122 de la Constitución preceptúa los requisitos para ostentar un empleo público, con el siguiente tenor: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas…” El artículo 125 ibídem establece: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre

nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.” Para hablar de empleo público se requiere, entonces, satisfacer sus elementos esenciales, cuales son: funciones asignadas; requisitos exigidos para desempeñarlo; remuneración correspondiente; e incorporación en una planta de personal.

Con el fin de probar la vinculación del actor se recepcionaron las siguientes declaraciones:  A folio 198 y 199 del cuaderno principal obra el testimonio de Alberto Rodríguez Rodríguez, ex empleado de la Oficina Jurídica del INPEC, quien sobre la vinculación del actor dijo: “Para el año de 1995, yo estuve vinculado al INPEC mediante un contrato de prestación de servicios por doce meses que se inició a mediados de abril de 1995 y finalizó a mediados de abril de 1996. Me consta que el Dr. WENCESLAO SARATE tenía un contrato de prestación de servicios muy similar al que yo tuve para la época.”  A folios 200 y 201 del cuaderno principal reposa el testimonio de Clara Inés Rodríguez Hernández, quien al preguntársele sobre la relación laboral del

demandante manifestó: “Me vinculé al INPEC por concurso el cual gané y de esa manera quedé en planta de la misma entidad, mi vinculación fue mediante nombramiento mediante una resolución como funcionaria pública. El Doctor SARATE era contratista, a pesar de esto, se trabajaba en igualdad de condiciones, o sea todos los contratistas y funcionarios de planta trabajamos con dependencia, con las mismas funciones y en los mismos grupos de trabajo.”  El citado Diego Andrés Palacios Rubio, a folios 202 a 204 del cuaderno principal, dijo sobre la vinculación y relación laboral del actor: “La forma de vinculación de los dos fue mediante contrato de prestación de servicios profesionales… la labor que desarrollaba el Dr. SARATE, la desarrollaba en una oficina al interior del penal. Allí las internas buscaban, entre otros, al Dr. Sarate, a fin de obtener asesoría de carácter legal dentro de cada uno de los procesos penales en los cuales ellas estaban involucradas. De otro lado existía un horario laboral que iniciaba a las 8 de la mañana y culminaba a las 5 de la tarde. Creo que en alguna oportunidad la Directora del penal o el Asesor Jurídico de ese mismo establecimiento nos pasaron a los contratistas un memorando en el cual nos establecían unas actividades determinadas atinentes a la Asesoría Legal dirigida a las internas.” No obstante a que las juramentadas se orientaron a establecer una relación laboral, observa la Sala que el demandante pretende que se ordene “reintegrar… al cargo que ocupaba o a otro de igual o mayor categoría… sin solución de continuidad…”, considerándose imposible acceder a dichas pretensiones, pues al no haberse demostrado dentro del sumario los elementos constitutivos de un

empleo público, sería incompatible ordenar el reintegro de un contratista a un cargo inexistente en la planta de personal, que no tiene denominación ni remuneración y que sus funciones no están descritas en la ley. Esta Sala, mediante sentencia de 30 de marzo de 2006, M.P. Tarsicio Caceres Toro, Exp. 4885-2004, sobre el mismo tema dijo: “De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo, pues se repite, para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la constitución y en la ley; y ello porque el sólo hecho de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público.” En el sub-lite no existen elementos de juicio para considerar que el actor desempeñó un empleo público, capaz de soportar la nulidad del Acto que se demanda, puesto que no probó los elementos que tipifican la relación laboral. En estas condiciones, al no haberse demostrado la calidad de empleado público del actor, el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda merece ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 26 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las súplicas de la demanda incoada por Wenceslao Sarate Ramírez contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en la presente sesión.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ