CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-00272-01(0933-05)-2006

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado provisional. Este acto no requiere motivación / CARRERA ADMINISTRATIVA - El ejercicio de un cargo de carrera sin el cumplimiento de los requisitos legales, no otorga estos derechos / INSCRIPCION AUTOMATICA - Inexistencia / PROVISIONALIDAD - Inexistencia de fuero de estabilidad. Semejanza de los provisionales con los empleados de libre nombramiento y remoción / CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Retiro de empleado provisional / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Procedente. El retiro se produjo antes de iniciarse el proceso de selección / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 989 del 30 de julio de 1998 y 1060 del 20 de agosto de 1998, por las cuales el Director General de la CAR, lo declaró insubsistente en su nombramiento al actor, sin motivación expresa, del el cargo que desempeñaba, como Profesional Especializado 3010-21, dependiente de la Regional – Villeta; y se negaron los recursos interpuestos. Resulta equivocado el alcance que hace el libelista del artículo 25 de la Carta Política, al entender que porque dicha norma consagra que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, por el solo hecho de desempeñar un cargo de carrera, se tiene el fuero de relativa estabilidad que ella otorga, ya que al tenor del citado artículo 125 -inc. 3o. “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los

requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. Como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, el pilar de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar a ella; por tal razón, no hay inscripción automática en el escalafón; para obtener el ingreso a los cargos de carrera, es necesario cumplir con los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades del aspirante, como lo ordena el artículo 125 de la Constitución Política, cuestión que no aconteció en el caso que se examina. El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Debe decir la Sala que en el proceso se encuentra demostrado que el actor estaba vinculado a la CAR en calidad de empleado público de carácter provisional, en el cargo de Profesional Especializado 3010-21 por un término de 4 meses, según consta en la Resolución No. 580 del 23 de abril de 1997. De donde resulta que la situación del demandante al momento del retiro de la entidad era la de un empleado de libre nombramiento y remoción, sin ningún fuero de estabilidad, por lo que su nombramiento podía ser declarado insubsistente, por necesidades del servicio, la que se presume en los actos de la administración, sin motivación alguna y como en el caso objeto de examen, el actor no formula cargo alguno de desvío de poder, la presunción que ampara el acto acusado queda incólume. Ahora bien en cuanto al argumento consistente en que se le debía aplicar el

artículo 1° del Decreto 1330 de 1998, según el cual los empleados debían permanecer en los cargos mientras se surtía el proceso de selección para su provisión definitiva, caso en los que no podían ser declarados insubsistentes en sus nombramientos durante el desarrollo de los mencionados procesos, debe señalarse como lo dijo igualmente el a quo, que el retiro del actor se efectuó mucho antes de que se iniciara el proceso de selección para la provisión de los empleos en la entidad, tal y como se observa con las constancias de iniciación de los procesos. Por tal motivo, tal argumento no prospera. No se vislumbra tampoco prueba alguna que demuestre el cargo de desvío de poder consistente en la supuesta persecución surgida en su contra por parte del Director Regional de la CAR, pues a pesar de que en el proceso obran varias pruebas testimoniales con las que se demuestra el traslado del actor, ellas también en términos generales, señalan que nos les consta las referencias de malos tratos por parte del superior jerárquico al actor, pero sí la mala relación entre los dos, surgida básicamente por el mediano desempeño en las actividades laborales de éste. Por tanto, este cargo tampoco prospera. Las anteriores consideraciones imponen confirmar el fallo del Tribunal, ya que ciertamente al demandante no le asistía fuero alguno de estabilidad, por lo que su retiro podía hacerse mediante acto de insubsistencia, sin que la entidad tuviera que agotar las etapas propias del retiro previsto para los funcionarios escalafonados en la carrera administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-00272-01(0933-05)

Actor: JOSE GABRIEL SEGURA FONSECA Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - CAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo del Casanare dentro del proceso instaurado por la parte actora contra la Corporación

Autónoma Regional “Car”. ANTECEDENTES 1.- La parte demandante, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la resolución No. 0989 del 30 de julio de 1998, expedida por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional especializado 3010-21, dependiente de la Regional Villeta; y la No. 1060 del 20 de agosto de 1998, que niega los recursos de reposición y apelación . A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaban o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones y el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto

acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se reintegre a su respectivo empleo. Pide, además, el ajuste de la condena, en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Relata el actor que prestó sus servicios a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, Regional Girardot, desde el 30 de abril de 1997 hasta cuando se le declaró insubsistente en su nombramiento del cargo de Profesional Especializado 3010-21 en la Regional Villeta, a través del acto acusado, el cual le fue comunicado el 3 de agosto de 1998. El actor básicamente señala que la administración, desde septiembre de 1997, instante en que el Director Regional doctor José Agustín Cortez Gómez, cuando hizo entrega de su cargo, para poderse ir de vacaciones, al señor Juan Carlos Lobo, Asesor de la Dirección Central, comenzó a sentir una gran persecución en su contra la cual en su sentir se evidenció en la medida en que se efectuaron varias reuniones para hablar sobre la forma inadecuada en que se estaban tramitando los expedientes, los contratos, las órdenes de trabajo, las solicitudes de servicio y en general todo lo que tenía que ver que con su labor. Dijo que la animadversión en su contra llegó al punto de haberle suprimido varias funciones que tenía y dejarlo casi sin carga laboral y “reducido a la mínima expresión“, según palabras del Ingeniero José Agustín Cortez Gómez en estado de ebriedad junto con personal de la entidad. Aseveró que por todo lo anterior, fue trasladado a la regional Villeta, por el Subgerente Administrativo, Doctor Merardo Rivera Mosquera mediante

solicitud propia y posteriormente, cuando en sala de espera para hablar con el Director General de la CAR en Bogotá, se encontró con la sorpresa de haber sido declarado insubsistente en su nombramiento. Cita como normas violadas los artículos 2, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 24 y 61 del Decreto 2400 de 1068; Decreto 1950 de 1973; Ley 13 de 1984; Ley 61 de 1987; Ley 27 de 1992; Ley 190 y 200 de 1995; inciso 2° del artículo 84 del C.C.A.; Ley 446 de 1998; y artículo 1° del Decreto 1330 de 1998. Argumentó que con su retiro se le violó su derecho al trabajo, al debido proceso y a la estabilidad en el empleo, lo cual se encuentra establecido en las disposiciones constitucionales citadas. Sostiene que los actos acusados violan los principios del libre acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en el empleo y la posibilidad de ascender en la carrera por cuanto el cargo de Profesional Especializado 3010-20 era de carrera y por ende le correspondía ser escalafonado y ascender en el escalafón Arguye que se violó la ley 200 de 1995 ya que previamente a su retiro se le ha debido hincar el correspondiente proceso disciplinario para probar demostrar las distintas conductas que se le endilgaron. 2.- La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, dio contestación a la demanda, señalando que el actor no tenía la estabilidad laboral hasta cuando la administración culminara sus procesos de selección por cuanto el principio de estabilidad laboral se predica sólo de quienes estén inscritos en carrera.

De otro lado, dijo que para la época de la declaratoria de insubsistencia el cargo aún no se había convocado a concurso pues ellos se iniciaron en el mes de noviembre de 1998, es decir que durante todo el tiempo en que estuvo vinculado a la CAR permaneció en carácter de provisionalidad lo que implicaba que el nominador podía declarar la insubsistencia de su cargo sin motivación alguna. Igualmente señaló que si bien es cierto que el Decreto 1330 de 1998 en su artículo 1° establece que los nominadores no podrán declarar insubsistencias de sus nombramientos a partir de la fecha y durante el desarrollo de los procesos de selección para su provisión definitiva, también lo es que éste no es el caso ya que la declaratoria de insubsistencia en el nombramiento del actor no se realizó dentro del término y desarrollo de ningún concurso proceso de selección. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal negó las súplicas de la demanda. Consideró que de las pruebas obrantes en el proceso, se observa que a la demandada le asiste razón al declarara insubsistente al actor del cargo de profesional especializado código 3010 .21 porque las diferencias surgidas entre éste y la entidad operaron por razones netamente laborales, quedando incólume la presunción de legalidad que cobija a los actos demandados sobre la intención de mejorar el servicio en la entidad. Igualmente dijo que el artículo 1° del Decreto 1330 de 1998 fue derogado por el Decreto 1754 del 25 de agosto del mismo año y aunque el retiro del actor se produjo en el lapso de vigencia de aquel, dicho Decreto era inaplicable dada la usurpación de facultades de quien lo profirió.

Finalmente ordenó, por Secretaría, enviar copia de la sentencia y de las pruebas de proceso a la Procuraduría General de la Nación par si lo estima a bien, inicie las investigaciones de rigor. EL RECURSO DE APELACION El actor, en el recurso de apelación argumentó que en el proceso está probado que el cargo del cual se le declaró insubsistente era de carrera administrativa y que por ende al momento del retiro debía tenerse en cuenta las normas atinentes a la carrera administrativa. Que el procedimiento que se aplicó correspondió fue a la discrecionalidad de la administración, el cual no era el pertinente dado que ocupaba un cargo perteneciente a la carrera, correspondiendo entonces la destitución como lo señala la Constitución y no la declaratoria de insubsistencia. Señaló que le asiste el derecho a la estabilidad en el empleo que venía desempeñando máxime si previamente al desarrollo de los concursos hacía parte de la “fila de desempleados del país”. Trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 989 del 30 de julio de 1998 y 1060 del 20 de agosto de 1998, por las cuales el Director General de la CAR, lo declaró insubsistente en su nombramiento al actor, sin motivación expresa, del el cargo que desempeñaba, como Profesional Especializado 3010-21, dependiente de la Regional – Villeta; y

se negaron los recursos interpuestos. Ahora bien, respecto del cargo de violación de la ley que fundamenta el actor en el hecho de haberse desconocido sus derechos de carrera, ha de decir la Sala que tal acusación no tiene vocación de prosperidad, pues ciertamente, como lo dijo el a quo, el libelista no demostró estar inscrito en el escalafón de la carrera, para que se predique el fuero de relativa estabilidad que ella confiere. Resulta equivocado el alcance que hace el libelista del artículo 25 de la Carta Política, al entender que porque dicha norma consagra que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, por el solo hecho de desempeñar un cargo de carrera, se tiene el fuero de relativa estabilidad que ella otorga, ya que al tenor del citado artículo 125 -inc. 3o. “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. Como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, el pilar de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quien es seleccionado para ingresar a ella; por tal razón, no hay inscripción automática en el escalafón; para obtener el ingreso a los cargos de carrera, es necesario cumplir con los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades del aspirante, como lo ordena el artículo 125 de la Constitución Política, cuestión que no aconteció en el caso que se examina. De manera que solamente el sometimiento a las etapas del concurso y la superación satisfactoria de todas ellas, son las condiciones para

predicar los derechos que otorga la carrera administrativa. A su turno, el retiro del servicio de un empleado que ostenta tal condición, está rodeado de plenas formalidades, pues solamente, mediante acto de insubsistencia, motivado en una calificación insatisfactoria, puede dar lugar a la declaratoria de insubsistencia. Entender pues la tesis del demandante de que el fuero de carrera se obtiene por desempeñar un cargo de carrera en provisionalidad, llevaría al absurdo de predicar que tal empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, ostenta la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. No pueden estar en igual condición el servidor que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos y aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. Si su designación entonces no es equiparable a la del escalafonado en la carrera, el retiro, por obvias razones, no puede ser en la misma forma. Asimilar el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa a los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, que es en el fondo lo que pretende el demandante, como se colige de los argumentos expuestos en la demanda, distorsiona el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo. La situación del designado provisionalmente se asemeja a la de los

designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger en beneficio del servicio a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional. Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como se precisó anteriormente. Está presente en tal prescripción la potestad discrecional, ya que no existe en el ordenamiento legal otro condicionamiento. El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. Debe decir la Sala que a folio 114 del proceso se encuentra demostrado que el actor estaba vinculado a la CAR en calidad de empleado público de carácter provisional, en el cargo de Profesional Especializado 3010-21 por un término de 4 meses, según consta en la Resolución No. 580 del 23 de abril de 1997. Por el contrario no obra prueba alguna que demuestre que el vínculo que lo unía con la administración era mediante nombramiento en propiedad como

consecuencia de haber sobrepasado todas las etapas de un concurso de mérito. De donde resulta que la situación del demandante al momento del retiro de la entidad era la de un empleado de libre nombramiento y remoción, sin ningún fuero de estabilidad, por lo que su nombramiento podía ser declarado insubsistente, por necesidades del servicio, la que se presume en los actos de la administración, sin motivación alguna y como en el caso objeto de examen, el actor no formula cargo alguno de desvío de poder, la presunción que ampara el acto acusado queda incólume. Ahora bien en cuanto al argumento consistente en que se le debía aplicar el artículo 1° del Decreto 1330 de 1998, según el cual los empleados debían permanecer en los cargos mientras se surtía el proceso de selección para su provisión definitiva, caso en los que no podían ser declarados insubsistentes en sus nombramientos durante el desarrollo de los mencionados procesos, debe señalarse como lo dijo igualmente el a quo, que el retiro del actor se efectuó mucho antes de que se iniciara el proceso de selección para la provisión de los empleos en la entidad, tal y como se observa con las constancias de iniciación de los procesos a folios 43 a 69. Por tal motivo, tal argumento no prospera. Igualmente debe traerse a colación el memorando de fecha 12 de noviembre de 1997, del Director Regional para el señor Gabriel Segura, consistente en un llamado de atención en el cual se señaló que: “en atención a las fallas presentadas en la elaboración de cuentas de cobro, contratos, ordenes de servicios, órdenes de trabajo, órdenes de compra, me permito recordarle que

es su responsabilidad revisar con anterioridad revisar con anterioridad toda la documentación que esta para la firma del Director Regional para suplir con oportunidad cualquier deficiencia de cálculos o de presentación, esto con el fin agilizar el trámite respectivo” (Fl. 8). Memorando que demuestra la inconformidad por parte del superior jerárquico en la tareas asignadas al actor. No se vislumbra tampoco prueba alguna que demuestre el cargo de desvío de poder consistente en la supuesta persecución surgida en su contra por parte del Director Regional de la CAR, pues a pesar de que en el proceso obran varias pruebas testimoniales con las que se demuestra el traslado del actor, ellas también en términos generales, señalan que nos les consta las referencias de malos tratos por parte del superior jerárquico al actor, pero sí la mala relación entre los dos, surgida básicamente por el mediano desempeño en las actividades laborales de éste (Fls. 174-181). Por tanto, este cargo tampoco prospera. Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. Las anteriores consideraciones imponen confirmar el fallo del Tribunal, ya que ciertamente al demandante no le asistía fuero alguno de estabilidad, por lo que su retiro podía hacerse mediante acto de insubsistencia, sin que la entidad tuviera que agotar las etapas propias del retiro previsto para los

funcionarios escalafonados en la carrera administrativa. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 20 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, que negó las súplicas de la demanda en el proceso de la referencia contra la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE EN LOS

ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA Salvó voto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A" SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. JAIME MORENO GARCIA Radicación número: 25000-23-25-000-1999-00272-01(0933-05)

Actor: JOSE GABRIEL SEGURA FONSECA Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - CAR Con el más profundo respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me separé de la decisión adoptada en la sentencia porque considero que como en este caso particular el cargo que ostentaba el actor no era de libre nombramiento y

remoción, de conformidad con el art. 5° de la ley 443 de 1998, sino de carrera administrativa, mientras no se provea en forma legal (propiedad, previo concurso) o se dé una razón objetiva para que opere el retiro, por encontrarse nombrado en provisionalidad goza de una estabilidad restringida y la decisión de desvinculación, según se ha señalado, debe ser motivada. Además, porque en mi sentir debe acogerse y acatarse el precedente constitucional contenido en más de 13 sentencias de la Corte Constitucional que han sostenido en forma unificada y reiterada la línea jurisprudencial citada, a saber: SU-550/98, T-800/98, T-884/02, T-610703, T-752/03, T-597/04, T-951/04, T-1216/04, T-070/06, T-1204/04, T-161/05, T-031/05 y T-132/05, y en las que se ha señalado invariablemente que resulta indispensable motivar el acto para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, sin vulnerar el debido proceso. Cordialmente,

JAIME MORENO GARCIA