CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-02123-01(2123-04)-2007

DOCENTE PARTICULAR - Pensión de jubilación. Marco legal / PENSION DE JUBILACION - No reconocimiento porque la pensión por servicios prestados a la docencia particular no puede ser reclamada a Cajanal / DOCENTE - No reconocimiento de pensión por servicios a la docencia particular Según criterio no rectificado de la Sección Segunda, la ley 50 de 1886 se aplicó a los docentes de establecimientos educativos de carácter particular que prestaron sus servicios y cumplieron las exigencias legales antes de la expedición de la ley 6ª de 1945, debido a que por virtud de este estatuto, se bifurcó el régimen de prestaciones sociales de los trabajadores particulares y de los del sector oficial, disponiéndose para los primeros en el artículo 12 que mientras se organizaba el seguro social obligatorio, correspondía al patrono las prestaciones sociales allí indicadas, entre las cuales en la letra c) del artículo 14 se encuentra la pensión mensual vitalicia de jubilación. Como quedó establecido en la sentencia arriba transcrita, el Instituto Colombiano de Seguros Sociales se organizó mediante la ley 90 de 1946, pero las cotizaciones para el riesgo de vejez solo comenzaron después de aprobado el Acuerdo 224 de 1966 por el decreto 3041 del mismo año, y mientras tanto siguieron siendo los patronos particulares los que debían cubrir las pensiones de jubilación, por mandato del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que inició su vigencia el 1º de enero de 1951. De otro lado, los afiliados forzosos de la Caja Nacional de Previsión desde su organización por el

decreto 1600 de 1945, han sido los empleados y obreros de la Nación y para tener derecho a reclamar de ella cualquiera de las prestaciones oficiales consignadas en las letras a) a d) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945, se requería haber aportado las cuotas inicial de afiliación y las periódicas allí establecidas. Por consiguiente, en el presente caso, los servicios prestados por la actora a la docencia particular están gobernados para los efectos de pensión de jubilación por el Código Sustantivo del Trabajo a cargo de quien fue su patrono y eventualmente si cotizó para el riesgo de vejez a los seguros sociales obligatorios, en los términos del referido Acuerdo 224 de 1966, a cargo del ISS, y si desea acumularlos a los del sector público, tal se gobierna por la ley 71 de 1988, pero no por la ley 50 de 1886. Teniendo claro entonces, que la pensión reclamada por la actora podría derivarse de servicios docentes prestados a entidades privadas, su reconocimiento no puede reclamarse a la Caja Nacional de Previsión Social.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido la Sala se pronunció dentro delexpediente 0511/05; en marzo 29/07; Actor Alegrio Vaca Avila M.P. Jaime

Moreno García

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-02123-01(2123-04)

Actor: MARIA ELIZABETH PALACIO RESTREPO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 6 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso instaurado por MARIA ELIZABETH PALACIO

RESTREPO contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES 1.- La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones Nos. 24236 del 16 de septiembre de 1998 y 2249 del 13 de mayo de 1999, proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, por las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la ley 50 de 1886. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio de sueldos y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.- Dice la actora que por haber laborado 20 años al servicio de la educación oficial y privada y haber cumplido la edad de 60 años, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial, al tenor de la Ley 50 de 1886. Alega que los actos acusados son nulos porque con su expedición la administración infringió normas de carácter superior y demostró una total parcialidad pues desconoció sus derechos fundamentales como trabajadora. Agrega que el artículo 13 de la Ley 50 de 1886 fue violado por falta de aplicación,

ya que tal norma se encuentra plenamente vigente porque no ha sido derogada o sustituida por otra de igual categoría. Manifiesta que el legislador colombiano siempre ha protegido lo que se ha considerado “noble labor del magisterio” en forma expresa. Citó a manera de ejemplo la ley 42 de 1933 que prevé el reconocimiento de la pensión, con cargo al erario público, para las personas que han desempeñado la docencia oficial o privada durante más de 15 años y lleguen a la edad de 70 años. Afirma que también se violó el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, por aplicación e interpretación errónea, porque de su mismo texto se desprende que dicha ley no se aplica a quienes estén dentro de las excepciones previstas en el artículo 279, dentro de las cuales están los servidores del ramo docente. LA SENTENCIA El a quo denegó las súplicas de la demanda. Apoyó su decisión en las consideraciones esgrimidas por el Tribunal al resolver un caso similar, en el que se concluyó que la Ley 50 de 1886 cumplió su función normativa, muy probablemente hasta cuando entró en vigencia la Ley 90 de 1946; y que sin duda alguna, la Ley 50 de 1886 cumplió su cometido normativo para los docentes públicos y privados en tiempos en que dicha ley constituyó una novedad en el incipiente mundo de la legislación laboral, sin que se pueda considerar que esté vigente. LA APELACION La demandante reitera los planteamientos del libelo. Agrega que el a quo fundó su decisión en un caso supuestamente similar en su naturaleza, pero diferente en cuanto en aquél, el motivo para la denegatoria fue el hecho de que la actora

disfrutaba de una pensión por parte del seguro social. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se debate en el sub lite si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, con fundamento en la ley 50 de 1886. Sobre las condiciones de aplicación de la ley 50 de 1886, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció en sentencia del 5 de mayo de 1998, al decidir un caso similar, en los siguientes términos. “Mediante los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, expedida por el otrora “Consejo Nacional Legislativo”, se dispuso: “Artículo 11. Los empleados civiles que hayan desempeñado destinos o empleos de manejo, judiciales o políticos, por veinte años por lo menos, con inteligencia y pureza, que comprueben con documentos auténticos sus servicios y que no han sufrido alcance ni remoción por mal manejo, incuria u omisión, tienen derecho a pensión de jubilación, siempre que comprueben en los términos prescritos por esta ley, justa opción a recompensa, en estos casos: (…) “Artículo 12. Son también acreedores a jubilación los empleados en la Instrucción Pública por el tiempo indicado, siempre que en los términos de esta

Ley comprueben: (…) “Artículo 13. Las tareas del Magisterio Privado quedan asimiladas a los servicios prestados a la instrucción pública, y serán estimadas para los efectos legales en

los términos del artículo anterior. .....” “....Ahora bien, aún cuando en fallo del 15 de diciembre de 1988, dictado en el expediente No. 1766, actora Helena de las Mercedes Calle Fernández, la Sección Segunda de esta Corporación señaló que conforme a muchas de las disposiciones pretranscritas las normas contenidas en la Ley 50 de 1886 quedaron tácitamente derogadas, al tenor de las reglas precisadas por el artículo 71 del Código Civil, pues, ha sido “…tendencia del legislador, a partir de 1905 y mantenida desde esa época, deslindar por completo, para efectos de pensión jubilatoria, el servicio privado y el servicio público.”, la Sala Plena en sentencia del 9 de octubre de 1989, recaída dentro del expediente S-078, al resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado de la actora Helena de las Mercedes Calle Fernández y en donde actuó como ponente el doctor Amado Gutiérrez Velásquez, tuvo oportunidad de precisar que los preceptos atrás aludidos conservaban su vigencia para esa fecha..... “ .”...Sin embargo, obsérvese que la jurisprudencia anteriormente transcrita a su vez está apoyándose en otra proferida por la extinta Sala de Negocios Generales y que está fechada el 2 de julio de 1963, esto es, antes de la asunción del riesgo de invalidez, vejez y muerte por el Seguro Social, lo cual ocurrió a partir del 1° de enero de 1967, y mediante la Resolución número 831 de 1966, proferida por el Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en cuyo artículo

1° se dijo: “…A partir del 1° de enero de 1967, ordénase la inscripción en el Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, de los trabajadores y patronos comprendidos en las actividades señaladas en el artículo 1° del Acuerdo número 224 de 1966, aprobado por el Decreto número 3041 de 1966 (diciembre 19) y que ejerzan sus actividades en las jurisdicciones actualmente cubiertas por las Cajas Seccionales de los Seguros Sociales de Antioquia, Cundinamarca, Quindío y Valle y por las Oficinas Locales de los Seguros Sociales de Boyacá, Huila, Manizales y Santa Marta.” A su vez, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado como ya se dijo en virtud del Decreto 3041 de 1966, estatuyó en su artículo 1°: “Estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez: a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que, en virtud de un contrato de trabajo, presten servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por el presente reglamento; b) Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c) Los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquéllas entidades exploten directa o indirectamente

o de los cuales sean accionistas o copartícipes; d) Los trabajadores que presten servicios a un sindicato para la ejecución de un contrato sindical caso en el cual la entidad profesional se entiende patrono de los trabajadores.

Parágrafo: Para los trabajadores independientes, los de servicio doméstico, los trabajadores a domicilio, y los trabajadores agrícolas de empresas no mecanizadas, se hará efectiva la obligación al seguro en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los mencionados riesgos, cuando se adopten los reglamentos que determinen la forma de protección y las modalidades tanto de las prestaciones como de financiación y de administración del seguro, que correspondan a las condiciones laborales, económicas y sociales de las citadas categorías de trabajadores.....” “....Por disposiciones sucesivas la cobertura del Seguro Social se fue extendiendo tanto desde el punto de vista geográfico como del laboral, significando con ello que era obligación de todos los empleadores afiliar su personal al seguro social con la finalidad de obtener el reconocimiento pensional cuando se estuviera frente a los requisitos exigidos por las mismas normas para hacerse acreedor a tal derecho.

Cabe aquí entonces hacer hincapié en lo que ocurría antes de asumirse el riesgo por parte del Seguro Social y lo que acontecía después de dicha asunción. Para el primer caso existía el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo que a la letra dijo: “1. Los patronos o empresas que se determinan en el presente título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su

respectivo capítulo.

2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicta el mismo Instituto.” Para el segundo, ya ésta era una obligación a cargo del Seguro y desaparecía la obligación para el patrono. Siendo ello así, y encontrándose el actor dentro de esos parámetros en el tiempo, según lo indican las pruebas documentarias del proceso, debe concluirse que si bien pudo tener algún derecho pensional, en calidad de trabajador, él se derivaba de aquella entidad, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas pertinentes y la afiliación a la misma.

La pequeña síntesis histórica legislativa que se ha hecho, pasando en el tiempo por la asunción del riesgo en cabeza del Seguro Social, es indicativa de que uno ha sido el tratamiento pensional para los trabajadores al servicio del Estado y otro para los particulares, campo éste en el cual laboró el solicitante y que, como ya se dijo, los fines y propósitos en atención a la labor desarrollada fueron cubiertos y trasladados a entidades diferentes a la hoy reclamada, previo el cumplimiento de obligaciones igualmente consagradas en la normatividad que regula la Seguridad Social. “1 Se concluye entonces que los trabajadores particulares, a partir del 1º de enero de 1967 debían afiliarse al ICSS, hoy Instituto de Seguros Sociales, para proteger el riesgo pensional.

CASO CONCRETO.

Situación fáctica. Se demostró que los servicios prestados por la actora en la

docencia privada, comprendieron tiempos discontinuos entre los años 1966 y 1997 (fls. 55, 60-67) y que los prestados en la docencia pública fueron aproximadamente 7 años (fls. 56, 57,58, 59, 73). 1 Expediente No. 11172. Actor Consejero Ponente Silvio Escudero Castro. Los servicios docentes privados. Según criterio no rectificado de la Sección Segunda, la ley 50 de 1886 se aplicó a los docentes de establecimientos educativos de carácter particular que prestaron sus servicios y cumplieron las exigencias legales antes de la expedición de la ley 6ª de 1945, debido a que por virtud de este estatuto, se bifurcó el régimen de prestaciones sociales de los trabajadores particulares y de los del sector oficial, disponiéndose para los primeros en el artículo 12 que mientras se organizaba el seguro social obligatorio, correspondía al patrono las prestaciones sociales allí indicadas, entre las cuales en la letra c) del artículo 14 se encuentra la pensión mensual vitalicia de jubilación. Como quedó establecido en la sentencia arriba transcrita, el Instituto Colombiano de Seguros Sociales se organizó mediante la ley 90 de 1946, pero las cotizaciones para el riesgo de vejez solo comenzaron después de aprobado el Acuerdo 224 de 1966 por el decreto 3041 del mismo año, y mientras tanto siguieron siendo los patronos particulares los que debían cubrir las pensiones de jubilación, por mandato del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo que inició su vigencia el 1º de enero de 1951. En el mismo sentido se pronunció el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979)

que en su artículo 4º dispuso: “Educadores no oficiales. A los educadores no oficiales les serán aplicables las normas de este Decreto sobre escalafón nacional docente, capacitación y asimilaciones. En los demás aspectos del ejercicio de la profesión, dichos educadores se regirán por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, los pactos y convenciones colectivas y los reglamentos internos, según el caso.” (Se resalta). De otro lado, los afiliados forzosos de la Caja Nacional de Previsión desde su organización por el decreto 1600 de 1945, han sido los empleados y obreros de la Nación y para tener derecho a reclamar de ella cualquiera de las prestaciones oficiales consignadas en las letras a) a d) del artículo 17 de la ley 6ª de 1945, se requería haber aportado las cuotas inicial de afiliación y las periódicas allí establecidas. Por consiguiente, en el presente caso, los servicios prestados por la actora a la docencia particular están gobernados para los efectos de pensión de jubilación por el Código Sustantivo del Trabajo a cargo de quien fue su patrono y eventualmente si cotizó para el riesgo de vejez a los seguros sociales obligatorios, en los términos del referido Acuerdo 224 de 1966, a cargo del ISS, y si desea acumularlos a los del sector público, tal se gobierna por la ley 71 de 1988, pero no por la ley 50 de 1886. Teniendo claro entonces, que la pensión reclamada por la actora podría derivarse de servicios docentes prestados a entidades privadas, su reconocimiento no puede reclamarse a la Caja Nacional de Previsión Social.

En consecuencia, se impone para la Sala la confirmación del fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el seis (6) de noviembre de mil tres (2003) en el proceso instaurado por MARIA ELIZABETH PALACIO RESTREPO contra la Caja Nacional de Previsión Social. Reconócese personería al Dr. Jairo Hernando Castañeda Monroy, como apoderado de la Caja Nacional de Previsión, en virtud del poder que obra a folio 189. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA