CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-02217-01(2217-05)-2006

EMPLEO - Concepto / GOBIERNO NACIONAL - Competente para señalar el límite máximo salarial de los servidores territoriales / DISTRITO CAPITALLa competencia para definir los salarios es del Concejo Distrital / SISTEMA SALARIAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS - Elementos / DERECHO A LA IGUALDAD - Vulneración cuando se presenta diferente salario para una misma labor y con una misma jornada / SERVIDOR PUBLICO - Su régimen salarial está determinado en la ley / ASIGNACION SALARIAL - Debe corresponder a las funciones asignadas y tiempo laborado. Profesional médico Conforme al artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, “se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural”. Y “los empleados tienen derecho a percibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la ley.” (art. 7 ibídem). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 313 de la Constitución Política y 12 del Decreto-Ley 1421 de 1993, la facultad para definir los salarios en el Distrito Capital es competencia del Concejo Distrital. Sin embargo, como lo dispone el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional señalará el límite máximo salarial de los servidores del orden territorial, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Como se sabe, los empleos en la función pública están clasificados dentro de un sistema racional y ordenado de administración de personal. Su estructura comprende el nivel jerárquico, la denominación del cargo,

el grado y el código, en donde el salario se corresponde con éstos según las responsabilidades, funciones, requisitos y número de horas laboradas que se exija en cada uno de tales empleos. En esas condiciones, el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por los anteriores elementos, por lo que no pueden existir categorías salariales diferentes a las que correspondan a determinado grado, pues ello contraviene los principios mínimos fundamentales del orden salarial consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, como son, entre otros: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo...” . Adicionalmente dirá la Sala que, mantener en una entidad de derecho público categorías diferentes de salario para una misma labor y con una misma jornada, se vulneraría el derecho de igualdad entre los servidores públicos. Razón por la que a un determinado empleo de la administración pública le corresponda una específica asignación salarial, independientemente del servidor que desempeñe la labor. Conforme lo certifica la Jefe de la División de Recursos Humanos del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital, la demandante continúa laborando en la misma jornada de dos (2) horas devengando hasta el mes de agosto de 1998 el salario correspondiente a la jornada completa de ocho (8) horas y, a partir del mes de septiembre de ese mismo año, el valor correspondiente a la jornada laboral de dos (2) en consideración a la decisión de la administración distrital de reducir su salario por la intensidad horaria de labores. Así las cosas, no puede censurarse la actuación de la administración, por cuanto el salario de un servidor público, como en el caso de

los empleados del Distrito Capital, está previamente determinado en la ley, esto es, conforme a las funciones asignadas y de acuerdo con el tiempo laborado. Siendo así, a la demandante le corresponde, indudablemente, un salario de dos (2) horas, por las que se vincula a la entidad y sobre las que sí se tiene un derecho siempre que se cause por la prestación del servicio como profesional médico. En esas condiciones, considera esta Sala que la decisión del Tribunal Administrativo de acceder a las pretensiones de la demanda no se ajusta a derecho y, por lo tanto, amerita su revocación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-02217-01(2217-05)

Actor: MYRIAM INES MORALES MONTEJO

Demandado: BOGOTA, D.C. - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE BIENESTAR SOCIAL Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 29 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San

Andrés, Providencia y Santa Catalina. ANTECEDENTES La señora Myriam Inés Morales Montejo obrando por conducto de apoderada judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de los siguientes actos expedidos por el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital de

Bogotá:

1. Oficio del 9 de septiembre de 1998, por el cual la Jefe de la División de Recursos Humanos le solicita a la Directora de la Unidad de Ingeniería de Software - SISE - la modificación del programa de nómina el salario de algunos servidores públicos, entre ellos de la actora, para que no se les cancele por quincenas sino por horas laboradas. 2) Oficio 3-043397 IM del 18 de septiembre de 1998 de la Jefe de la División de Recursos Humanos, mediante el cual le comunica que, conforme al parágrafo del artículo 2º del Acuerdo 32 de 1997 quienes laboren jornadas parciales tendrán remuneración proporcional al tiempo laborado, como es su caso, encontrará modificaciones en los pagos sucesivos. 3) Oficio 2-047673 del 19 de octubre de 1998, por medio del cual se da respuesta a un derecho de petición. 4) Oficio 2-050364 S del 4 de noviembre de 1998 de la Jefe de la División de Recursos Humanos que confirma la decisión anterior al resolver el recurso de reposición, y 5) Resolución 01724 del 24 de noviembre de 1998 de la Directora del D.A.B.S. que, al desatar la apelación, decide confirmar en todas sus partes el oficio

2-050364. Como consecuencia de lo anterior, pide que se declare que la relación laboral se rige por las condiciones relativas a jornada y salario determinadas en el acto de vinculación, aclarando que respecto al salario se han de tener en cuenta los incrementos anuales. Que se ordene el reajuste salarial que corresponde con ocasión de la disminución efectuada por la administración, así cómo, el ajuste

diferencial por prestaciones sociales causadas, todo ello, debidamente indexado. Que se condene al pago de perjuicios que resulten probados. Y que se dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 175 y s.s. del C.C.A.

FUNDAMENTOS DE HECHO: Así se relatan en la demanda: 1) Por decreto 3012 del 24 de noviembre de 1981, la actora es nombrada como médico 2 horas, con una asignación de $11.918, acto que establece las condiciones laborales de vinculación sobre jornada y salario; y por resolución 1057 del 27 de noviembre de 1989 es inscrita en el escalafón de

la carrera. 2) El Acuerdo 20 de 1990 organiza, conforme a la Ley 10 de 1990, el Sistema Distrital de Salud de Bogotá y, en el parágrafo de su art. 2º adscribe al D.A.B.S. al mencionado sistema, en cuanto ejerce actividades que forman parte del mismo. En virtud de ese Acuerdo, el D.A.B.S. hace parte del Subsector Oficial de Salud del Distrito y, por ello, partiendo de actividades científicas en torno a la salud, se establecen escalas y jornadas laborales de los funcionarios de ese sector, pues siempre se han equiparado a las condiciones de los servidores de la Secretaría Distrital de Salud. No obstante, en septiembre de 1998 se dispone la disminución salarial de médicos y odontólogos. 3) El Acuerdo 26 de 1997 adopta la clasificación, nomenclatura y escala de remuneración del Subsector Oficial de Salud en el D.C. En el artículo 2º

determina el nivel ocupacional profesional; En el 3º precisa el cargo de profesional de 4 horas con una asignación mensual que coincide con la percibida por ella. Y el Acuerdo 32 de 1997 fija el incremento salarial para la vigencia de 1998 de las distintas categorías de empleos. En su art. 2º establece el porcentaje de incremento y su base de liquidación, en donde con una interpretación sesgada se soporta el decremento salarial. 4) En septiembre 9 de 1998, la Jefe de Recursos Humanos le solicita a la Directora de la Unidad de Ingeniería de Software modificar en el programa de nómina el salario de algunos servidores, entre ellos el de la actora, para que no se les cancele por quincenas sino por horas laboradas. En septiembre 18 de 1998, se le comunica a la demandante de tal decisión. En septiembre 25 de ese año, la actora ejerce derecho de petición a fin de conocer sobre su modificación salarial y, la entidad, sin informar sobre esa novedad, resuelve a partir del 30 de agosto de 1998 reducir la remuneración en un 80%, además de retirarse los auxilios de alimentación y transporte y primas de antigüedad y riesgo y técnica (Dcto. 991/74). Se dejaron de pagar los aportes a la seguridad social. Contra esa decisión, interpone los recursos de reposición y apelación. 5) Entre los conceptos jurídicos en los cuales se soporta la entidad está el de la Oficina de Asesoría de junio 1º de 1998, suscrito por el Dr. Hugo Alberto Carrillo Gómez, quien manifiesta que en los empleos de áreas

especializadas, como el sector salud, la labor puede no estar sujeta a la jornada laboral completa y desempeñarse por turnos parciales y, en tal evento, los cargos determinados en la planta de personal, estableciendo previamente la nomenclatura, retribución y jornada. Agrega que “la jornada parcial de trabajo debe establecerse de conformidad con las necesidades del servicio y su remuneración deberá ser proporcional de conformidad con lo devengado por un empleado que labora la jornada completa, con funciones similares a las desarrolladas en la jornada parcial ... por lo tanto la remuneración del empleado debe corresponder a la jornada laboral establecida de acuerdo a la categoría del cargo. De manera que es totalmente contrario a la ley contratar a un funcionario por dos (2) y cuatro (4) horas y reconocerle remuneración completa.”. Que el concepto del D.A.S.C. Distrital expresa que el salario que se debe pagar a los médicos es el que corresponda al de la escala salarial del D.A.B.S., el cual debería ajustar su planta de personal a fin de remunerar proporcionalmente al profesional por el trabajo realizado. 6) El Decreto 40 de 1998, citado por la Directora del D.A.B.S., no es aplicable al Distrito, en tanto que, el Decreto 1848 de ese año, sí. 7) Por resolución 0001 de enero 4 de 1999, la actora es incorporada a la planta global de cargo, bajo el código 310, grado 01 y, en su artículo 2º, establece que tal incorporación no modifica la situación administrativa en que se hallen funcionarios a la fecha de expedición de esta resolución. Así se posesiona en el empleo, pero con la diferencia que ahora la asignación

mensual no corresponde con lo devengado por hora laborada. Además, la Directora manifiesta que la incorporación no implica variación alguna en la naturaleza general y funciones del cargo. 8) Ante tal situación de desmejora salarial, la actora interpone una acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales, pero el juez constitucional le señal que cuenta con otro mecanismo judicial. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo accede parcialmente a las súplicas de la demanda. Al examinar la situación fáctica laboral de la demandante, y conforme a las pruebas obrantes en el proceso, considera esa corporación que, el hecho de haberse variado el pago del salario a partir de la primera quincena del mes de septiembre de 1998, la administración procede en forma unilateral a darle un tratamiento diferente al inicialmente otorgado, pues modifica la modalidad de salario mensual por horas laboradas. Que, al revisar lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 9 del Acuerdo 32 de 1997, se observa que son normas de carácter general que operan hacia futuro, es decir, para las personas que ingresan al servicio después de su vigencia, pues, respecto de las que venían vinculadas con anterioridad a ellas se predica un derecho consolidado. Estima entonces que se violaron normas constitucionales y legales, en cuanto se desconoce el nivel salarial que venía gozando, además de que su vinculación se hace mediante un acto administrativo en donde se fija jornada y salario mensual, lo cual se consolida con la posesión y ejecución por varios años de esa situación. Y que al no estar contemplado en la nomenclatura y escala de remuneración del subsector de salud cargos de dos (2) horas, no es posible declarar que la relación

laboral se rige por las condiciones relativas a jornada y salario determinadas en el acto de vinculación, pues nada se prueba al respecto. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes la apelan. La parte demandante manifiesta su inconformidad en cuanto se niegan las pretensiones 4ª y 6ª principal de la demanda, en la medida en que en la sentencia impugnada se limita, en el tiempo, el reconocimiento del derecho laboral económico cuando ha debido ordenarse hasta el momento en que se retirara definitivamente del servicio y, de otra parte, por no haberse reconocido los perjuicios a pesar de estar estos probados dentro del proceso. La entidad accionada, considera que las decisiones impugnadas se ajustan a la realidad fáctica de la demandante - jornada de dos (2) horas - y a las disposiciones (Acuerdo 032 de 1997) que se han expedido en material salarial, referentes a empleos de carácter permanente y de tiempo completo, así cómo a principios constitucionales (artículos 25 y 53), normales legales (Ley 4ª/92) y a la jurisprudencia del Consejo de Estado. ALEGATOS En esta oportunidad procesal intervienen las partes para reiterar, en lo fundamental, los argumentos expuestos, en su defensa, durante el transcurso del proceso. Se resuelve, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de los siguientes actos expedidos por el Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital de Bogotá: 1) Oficio del 9 de septiembre de 1998, por el cual la Jefe de la División de

Recursos Humanos le solicita a la Directora de la Unidad de Ingeniería de Software - SISE - la modificación del programa de nómina el salario de algunos servidores públicos, entre ellos de la actora, para que no se les cancele por quincenas sino por horas laboradas. 2) Oficio 3-043397 IM del 18 de septiembre de 1998 de la Jefe de la División de Recursos Humanos, mediante el cual le comunica a la actora que, conforme al parágrafo del artículo 2º del Acuerdo 32 de 1997 quienes laboren jornadas parciales tendrán remuneración proporcional al tiempo laborado, como es su caso, encontrará modificaciones en los pagos sucesivos. 3) Oficio 2-047673 del 19 de octubre de 1998, por medio del cual se da respuesta a un derecho de petición. 4) Oficio 2-050364 S del 4 de noviembre de 1998 de la Jefe de la División de Recursos Humanos que confirma la decisión anterior al resolver el recurso de reposición, y 5) Resolución 01724 del 24 de noviembre de 1998 de la Directora del D.A.B.S. que, al desatar la apelación, decide confirmar en todas sus partes el oficio 2-050364. Considera la señora Myriam Inés Morales Montejo que, al reducirse el salario a la jornada efectivamente laborada, se afectan sus derechos laborales fundamentales por cuanto se desconoce una situación jurídica particular, consagrada desde un principio en el acto de vinculación a la administración. El artículo 122 de la Constitución Política dispone: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley

o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabitado para el desempeño de funciones públicas.”. Conforme al artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, “se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural”. Y “los empleados tienen derecho a percibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la ley.” (art. 7 ibídem). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 313 de la Constitución Política y 12 del Decreto-Ley 1421 de 1993, la facultad para definir los salarios en el Distrito Capital es competencia del Concejo Distrital. Sin embargo, como lo dispone el parágrafo del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional señalará el límite máximo salarial de los servidores del orden territorial, guardando

equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Como se sabe, los empleos en la función pública están clasificados dentro de un sistema racional y ordenado de administración de personal. Su estructura comprende el nivel jerárquico, la denominación del cargo, el grado y el código, en donde el salario se corresponde con éstos según las responsabilidades, funciones, requisitos y número de horas laboradas que se exija en cada uno de tales empleos. En esas condiciones, el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por los anteriores elementos, por lo que no pueden existir categorías salariales diferentes a las que correspondan a determinado grado, pues ello contraviene los principios mínimos fundamentales del orden salarial consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, como son, entre otros: “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo...” (se destaca) Adicionalmente dirá la Sala que, mantener en una entidad de derecho público categorías diferentes de salario para una misma labor y con una misma jornada, se vulneraría el derecho de igualdad entre los servidores públicos. Razón por la que a un determinado empleo de la administración pública le corresponda una específica asignación salarial, independientemente del servidor que desempeñe la labor. En el caso examinado, se observa que la señora Myriam Inés Morales Montejo es nombrada mediante Decreto 3012 del 24 de noviembre de 1981 por el Alcalde Mayor de Bogotá como Médico dos (2) horas, del Programa 146103 -División Jardines Infantiles - del Departamento Administrativo de Bienestar Social, empleo del cual toma posesión (fls.2-3 C.2). Posteriormente, es incorporada a la planta

global del D.A.B.S. como Profesional Universitario 01, con funciones de médico (fl. 248). Conforme lo certifica la Jefe de la División de Recursos Humanos del Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito Capital, la demandante continúa laborando en la misma jornada de dos (2) horas devengando hasta el mes de agosto de 1998 el salario correspondiente a la jornada completa de ocho (8) horas y, a partir del mes de septiembre de ese mismo año, el valor correspondiente a la jornada laboral de dos (2) en consideración a la decisión de la administración distrital de reducir su salario por la intensidad horaria de labores (fls. 6-7). Así las cosas, no puede censurarse la actuación de la administración, por cuanto el salario de un servidor público, como en el caso de los empleados del Distrito Capital, está previamente determinado en la ley, esto es, conforme a las funciones asignadas y de acuerdo con el tiempo laborado. No se trata pues de desconocer una situación de derecho, como se alega en la demanda, puesto que ningún derecho puede derivarse de una situación contraria al ordenamiento jurídico por el hecho de haberse percibido de tiempo atrás una asignación salarial que no correspondía a la jornada laboral asignada desde el momento de su vinculación a la administración. Ahora, tampoco se está frente a una situación de carácter laboral subjetiva que no puede ser desconocida unilateralmente por la administración, en consideración a que no se ha consolidado régimen salarial alguno a favor de la señora Myriam Inés Morales Montejo. Como se anota antes, su vinculación a la administración se

hace bajo una modalidad especial de dos (2) horas, situación laboral que no ha variado hasta el momento. Siendo así, a la demandante le corresponde, indudablemente, un salario de dos (2) horas, por las que se vincula a la entidad y sobre las que sí se tiene un derecho siempre que se cause por la prestación del servicio como profesional médico. Finalmente se dirá, conforme a lo antes expuesto, que no era necesario que la administración distrital requiriera autorización de la demandante para ajustar a la realidad fáctica laboral el monto salarial, como quiera que no se está en el caso previsto en el artículo 73 del C.C.A., pues - se repite - ninguna situación jurídica de carácter particular nace a su favor. En esas condiciones, considera esta Sala que la decisión del Tribunal Administrativo de acceder a las pretensiones de la demanda no se ajusta a derecho y, por lo tanto, amerita su revocación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia apelada del 29 de julio de 2004 que accedió a las pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro del proceso promovido por la señora Myriam Inés Morales Montejo contra el Distrito Capital de Bogotá - Departamento Administrativo de Bienestar Social.

En su lugar se dispone: NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el

expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO