CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-02672-01(4249-04)-2007

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – No se expidió en ejercicio de la facultad discrecional. Desviación de poder La desviación de poder, como lo ha dicho la Sala, es un cargo de naturaleza eminentemente subjetiva y pertenece al fuero interno del nominador. Por tanto, para desentrañar su voluntad sería necesario involucrarse en la mente de éste para establecer cuáles son los fines o propósitos buscados con la decisión y por ello, ante la imposibilidad de hacerlo, es menester utilizar cuidadosamente la prueba indiciaria. En el presente caso se utilizaron los indicios como medios de prueba para deducir la anulación del acto, estos hechos conocidos de los cuales se puede deducir la ilegalidad del acto son las calidades de la demandante, la inmediatez de la comisión otorgada y su posterior declaratoria de insubsistencia de manera inmotivada y las pruebas documentales obrantes. A través de ellos se llega al convencimiento de que la declaratoria de insubsistencia de la actora no fue proferida como ejercicio de la facultad discrecional. Como ya lo ha reiterado esta Sección, el nominador goza de un margen discrecional razonable en la escogencia y remoción de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo que no quiere decir que pueda removerlos o nombrarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones, pues su actuación debe basarse en razones, sólidas y explícitas. En el subjudice la demandante demostró que era una empleada idónea, tenía una experiencia superior a 10 años del servicio y poseía

conocimientos específicos para el cargo, circunstancias que hacían presumir su competencia en la prestación del servicio, por ende, debía la administración demostrar las razones por las cuales prescindió de ella, a pesar de sus calidades, pues discrecionalidad no significa arbitrariedad. Como lo ha considerado esta subsección, en determinados y precisos casos en los que aparecen demostrados con una hoja de vida intachable los excepcionales servicios prestados por el funcionario, procede el reintegro en la medida en que con ello se demostró un inadecuado uso de la facultad discrecional de libre remoción. DESCUENTOS DE SALARIOS – Procedencia. Doble asignación del tesoro público / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA – Antecedente jurisprudencial Se adicionará el fallo recurrido, en el sentido de ordenar los descuentos de todo lo percibido por concepto de salarios devengados en otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley. En efecto, en dicha sentencia se consideró: “De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público como lo señala el artículo 128 de la Carta Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-02672-01(4249-04)

Actor: YOLANDA TERESA GOMEZ FAJARDO Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 15 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por YOLANDA TERESA GÓMEZ FAJARDO contra el Instituto

Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. La demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 4889 de 6 de noviembre de 1998, por la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, declaró insubsistente el nombramiento de YOLANDA TERESA GÓMEZ FAJARDO, del cargo de Directora de la Reclusión de Mujeres de Santa Fe de Bogotá. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó ordenar su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de todos los sueldos, primas y demás derechos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada; declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio y dar cumplimiento a la

sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Se vinculó al INPEC por medio de concurso de méritos, citado por el Ministerio de Justicia, Dirección General de Prisiones, Escuela Penitenciaria Nacional. Como resultado del concurso, se posesionó el 6 de agosto de 1985 como Directora de la Cárcel del Circuito Judicial de Pácora (Caldas), donde laboró hasta el 30 de julio de 1986; fue trasladada a la Cárcel del Circuito Judicial de Villeta (Cundinamarca) desde el 1 de agosto de 1986 hasta febrero de 1987. Posteriormente se la trasladó como Directora de la Reclusión de Mujeres de Cali, Valle, hasta el 31 de agosto de 1994; continuó a partir de septiembre del mismo año como Directora de la Cárcel del Distrito Judicial de Buga hasta el 30 de junio de 1995 y desde febrero de 1996 pasó a ser Directora de la Reclusión de Mujeres de Santa Fe de Bogotá, en comisión, a la Oficina Jurídica del INPEC, hasta el 9 de noviembre de 1996, fecha en la cual fue declarado insubsistente su nombramiento. Por la aprobación del concurso y por sus nombramientos, solicitó ser inscrita en la Carrera Penitenciaria y Carcelaria, pero no recibió respuesta alguna. La administración incurrió así en falta a lo ordenado por la normatividad pues el Jefe de Personal del INPEC se encontraba en la obligación de enviar la solicitud de inscripción de la demandante. La accionante cumplió con todos los presupuestos ordenados por el Decreto 2400

de 1968 para ser incluida en carrera administrativa, por lo cual el Departamento Administrativo del Servicio Civil debió expedir la resolución por la cual la admitiera en la carrera. El 30 de abril de 1987 fue sometida a calificación por parte del Director General de Prisiones y obtuvo un puntaje satisfactorio en el desempeño del cargo. Esta actuación de la administración demuestra la aceptación tácita de su inscripción en carrera pues no se la hubiera calificado si no estuviera inscrita en ella. Por estar inscrita en carrera administrativa y cumplir con todas las exigencias legales tiene derecho a permanecer en el cargo. Durante 13 años ejerció sus funciones en la misma entidad pública con competencia, idoneidad, lealtad, honradez, disciplina y responsabilidad. Su traslado a la oficina Jurídica del INPEC se debió a un informe en el que reseñaba actos gravísimos cometidos por el señor RAFAEL ARDILA, que son investigados por la Procuraduría, por lo tanto su destitución está viciada por falsa motivación y desviación de poder. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 90 y 125. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36. La Ley 27 de 1992 El Decreto 1224 de 1993 Del Decreto 2699 de 1991, el artículo 20. La sentencia El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de 15 de abril de 2004, accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (Fls. 313 a 333).

De acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2655 de 1973 por haber concursado para el cargo de Director de establecimiento carcelario tenía derecho a estar inscrita en carrera, sin embargo esta norma fue derogada por el artículo 10 del Decreto 407 de 1994, según el cual su cargo pasó a ser de libre nombramiento y remoción. En junio de 1995 renunció al cargo de Directora de la Cárcel del Distrito Judicial de Buga, sin estar inscrita en carrera. Al ser nombrada posteriormente en febrero de 1996 ingresó a un cargo de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, al momento de su retiro no ostentaba fuero alguno de relativa estabilidad laboral. De las pruebas aportadas al proceso se puede inferir que es una profesional con gran trayectoria y experiencia en el cargo, no sólo por haber aprobado el concurso de méritos sino por contar con más de diez años de servicio y el reconocimiento del Director del INPEC, sus compañeros de trabajo y los declarantes en el proceso. Fue plenamente probada la desviación de poder, que genera vicio en la expedición del acto administrativo demandado, pues se demostraron hechos que indican que los motivos por los cuales fue emitido el acto no son los del buen servicio sino ajenos a este, es decir, por haber denunciado al Subdirector del establecimiento carcelario que ella dirigía, la Reclusión de Mujeres de Santa Fe de Bogotá. El Recurso La entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando revocar la sentencia que accedió a las pretensiones, por los siguientes motivos (Fls. 334 a

339). El cargo que desempeñaba la demandante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 407 de 1994, es de libre nombramiento y remoción. El acto de declaratoria de insubsistencia es un acto condición y no se encuentra reglado, por lo tanto no requiere motivación y está amparado por la presunción de legalidad. Trae a colación sentencias del Consejo de Estado en las cuales se habla de la facultad discrecional que tiene el nominador para nombrar o retirar a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción. El Director General del INPEC se encontraba facultado para separar del cargo a la actora, sin necesidad de motivar el acto, por lo que debe entenderse que fue por razones del buen servicio y de interés general. No es aceptable que el a quo haya tenido como fundamento para fallar sólo las declaraciones dadas por los testigos. Si la demandante se enteró de que el señor Ardila Torrijos, quien estuvo al tanto de la entidad mientras ella se encontraba de vacaciones, se extralimitó en sus funciones, debió haberlo manifestado oportunamente y no luego, mediante testigos, después de ser declarado insubsistente su nombramiento, manifestar que este funcionario daba contraórdenes, cuando entre las funciones de un Subdirector no está la de dar órdenes. El buen desempeño laboral y las felicitaciones aportadas al proceso no confieren estabilidad por sí solas a un empleado, de manera que no pueda llegar a ser declarado insubsistente. Consideraciones El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si se ajusta a la legalidad la Resolución No. 4889 de 6 de

noviembre de 1998, por la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, declaró insubsistente el nombramiento de YOLANDA TERESA GÓMEZ FAJARDO en el cargo de Directora de la Reclusión de Mujeres de Santa Fe de Bogotá. Los hechos probados De folios 15 a 19 obran varios reconocimientos y felicitaciones enviados a la accionante durante el desempeño de sus funciones. La demandante, en calidad de Directora de la Reclusión Nacional de Mujeres, por oficio 000847 de 20 de julio de 1998 puso en conocimiento del Director General del INPEC las anomalías presentadas durante su ausencia. (folios 11 a 14). Mediante la Resolución No. 4889 de 6 de noviembre de 1998, la Directora del INPEC declaró insubsistente el nombramiento de la demandante. La decisión se le comunicó mediante oficio 21-DGH-GG de la misma fecha, suscrito por el Jefe de División Gestión Humana de la entidad. Por Resolución No. 3188 de 3 de agosto de 1998 se comisionó a la demandante para que prestara sus servicios en la Oficina Asesora Jurídica de la entidad. De folios 145 a 265 obra la hoja de vida de Yolanda Teresa Gómez Fajardo, remitida por el Coordinador del Grupo de Registro y Control del INPEC. Análisis de la Sala La Directora del INPEC produjo el retiro del demandante en uso de sus facultades legales y, en especial, de las conferidas por el artículo 15-5 del Acuerdo 0017 de 1996, aprobado por el Decreto 300 de 1997.

La demandante ocupaba el cargo de Directora de Establecimiento Carcelario 2220, grado 12, Reclusión de Mujeres de Santafé de Bogotá (folio 15), y como tal era empleada pública, vinculada por relación legal y reglamentaria y, por lo mismo, de libre nombramiento y remoción, como lo precisó el a quo. Revisado el expediente, la Sala concuerda con la decisión del Tribunal por las siguientes razones: La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como la demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, es decir, tal presunción no es un dispositivo inexpugnable. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”1. 1 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y

177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). En este caso la demandante se vinculó a la planta de personal del entonces Ministerio de Justicia, Dirección General de Prisiones, el 6 de agosto de 1985 en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario 5070-11 de la Cárcel del Circuito de Pácora (folio 169), por nombramiento efectuado mediante Resolución No. 1587 del 17 de julio de 1984, y prestó sus servicios en la institución hasta el 9 de noviembre de 1998 (folios 256). Durante ese lapso no aparece demostrado que la actora hubiese sido sancionada disciplinariamente y, por el contrario, prestó sus servicios en forma diligente según dan cuenta las certificaciones y declaraciones obrantes en el expediente (folios 35, 105, 106, 108, 109, 131 a 135). Está igualmente demostrado en el proceso que a la demandante se le concedieron treinta (30) días de vacaciones, del 16 de junio al 15 de julio de 1998 (folios 248 y 249) y que, mediante Resolución No. 176 del 12 de mayo de 1998 fue encargado de las funciones de Director de la Cárcel el Subdirector, RAFAEL ANTONIO ARDILA TORRIJOS, por el período indicado (folios 252 y 253). Consta el plenario que cuando la demandante llegó de vacaciones denunció una multiplicidad de irregularidades que ocurrieron en su ausencia, mediante oficio No. 00847 del 20 de julio de 1998, entre las que se encuentran el traslado

“inexplicable” de la que antes de sus vacaciones laboraba como Comandante de Vigilancia; el traslado de tres (3) inspectores y cinco (5) unidades de guardia; el traslado de un denuncio de una interna, en el que se sindica al Subdirector mencionado de tener un romance con una reclusa y haber filtrado la información de que una interna padecía VIH positivo; el manejo irregular del casino del establecimiento carcelario; el haber realizado el Subdirector (e) un recorrido por la cárcel en compañía de un abogado, señalando que éste era el reemplazo de la demandante; Esta denunció que una persona estuvo en la parte externa de la cárcel solicitando dinero a la visita para pintar el establecimiento y hacerle una despedida a la actora; y que se la había injuriado y calumniado. Conforme a las anteriores denuncias la demandante pidió su traslado a la Escuela Penitenciaria Nacional porque no era su deseo continuar en el establecimiento carcelario y menos en compañía del Dr. RAFAEL ARDILA TORRIJOS (folios 11 a 14). Luego de las denuncias señaladas la demandante fue comisionada a prestar sus servicios en la Oficina Jurídica, el 3 de agosto de 1998, (folio 16) y a los tres (3) meses fue declarado insubsistente su nombramiento (folio 4). En relación con los aspectos aludidos se recibieron los siguientes testimonios: -Declaración rendida por la señora Gloria Stella Vargas Treviño, visible a folios 130 y 131: “… mi nombre es como está escrito, tengo 46 años, casada, grado de

instrucción estudios universitarios y especialización, de profesión psicóloga, natural de Bogotá y residente en la calle 165 no. 5562-Apt.

225. Sin parentesco con la demandante y trabajo como psicóloga en la Escuela penitenciaria […]Yo trabajé en la reclusión nacional de mujeres desde el año noventa y cuatro al noventa y ocho y allí trabajé con ella YOLANDA TERESA GOMEZ (sic), yo ya la conocía a ella en algunos cursos de capacitación del Instituto. Yo trabajé en la subdirección como encargada de la reclusión de mujeres, en el área de psicología, en el área de personal y también en la guardería o jardín infantil de la reclusión. Siempre se trabajó en armonía con la doctora YOLANDA, ella era muy dedicada a la labor como directora, atendía internas permanentemente para determinar que (sic) tipo de problemas y saber que (sic) solución podía darles a estos en coordinación con su equipo interdisciplinario, es decir en todos los aspectos de manejo de personal, manejo de internas y manejo del personal de guardia, yo estuve trabajando muy de cerca con ella. […] La doctora YOLANDA estuvo como directora hasta el mes de agosto del noventa y ocho, a continuación la mandaron en comisión a la oficina jurídica del INPEC y en noviembre de ese año la declararon insubsistente. […] Hay alguna relación entre los manejos administrativos del señor RAFAEL ARDILA TORRIJOS y la desvinculación de la señora YOLANDA TERESA GOMEZ (sic) como funcionaria del INPEC. CONTESTO.- En el momento que trabajaban

en el INPEC ella era directora y él era el sudirector. Y no me consta que haya alguna relación. PREGUNTADA.- Recuerda usted otros hechos relacionados con los anteriores que crean (sic) de interés para el proceso. CONTESTO.- En uno de los turnos de director, la doctora YOLANDA se fue a descansar unos días dejando como director encargado al subdirector. Se regó la información a nivel de las internas que cuando regresara la doctora YOLANDA ellas se debían amotinar. Esa es una de las cosas que me llamó notablemente la atención por parte del manejo del sudirector porque era él quien había insinuado a las internas que tuvieran este comportamiento, al parecer, según lo mencionaron las internas en mi oficina…”. - Declaración de la señora LILIA SÁNCHEZ GUEVARA, visible de folios 133 a 135: “…49 años, Carrera 21 No. 58-33 Apartamento 602, estudios profesionales en Psicología, trabajo actualmente en la Cárcel Nacional Modelo como Profesional Universitario 3020, creo que es Grado 12 [...] Ingresé a la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia en junio de 1982, actualmente llevo 18 años y medio, empecé como Instructora en la Escuela de Penitenciaría, más adelante fui trasladada a la Cárcel Nacional Modelo y luego estuve en comisión en la Oficina de Selección y Capacitación del Ministerio, de ahí pase a la Cárcel la Picota, después pase a la Modelo nuevamente, de la Modelo pase (sic) a la Reclusión de Mujeres donde laboré aproximadamente 5 años, es

decir de 1995 hasta junio de 2000 y desde este (sic) fecha me encuentro laborando en la Cárcel Modelo de Bogotá, siempre me he desempeñado como Psicóloga. […] En este estado se le dan a conocer a la testigo, en forma sucinta los hechos materia de prueba en este proceso, relacionados con la desvinculación del servicio de YOLANDA TERESA GOMEZ (sic) FAJARDO, para que si le consta algo sobre ellos cuente lo que sepa al respecto y la declarante EXPUSO: Yo supe de la desvincularon (sic) porque se supone que sale una Resolución y todos nos enteramos, se entera por los comentarios y porque ella se fue del INPEC; los motivos nunca los conoce uno realmente, por qué retiran a la gente. Me consta que la Dra. Gómez Fajardo era la Directora de la Reclusión de Mujeres, el Subdirector en ese momento era el Dr. RAFAEL ARDILA, la Comandante era la Teniente YOLANDA MENDEZ, salimos a vacaciones la Dra. Gómez Fajardo y yo, en un tiempo cercano, o sea más o menos junio o julio del año en que se le retiró, quedando encargado el Dr. RAFAEL ARDILA y como Subdirector el Dr. MARCOS DE MOYA, cuando ella volvió, la Dra. Gómez Fajardo encontró que el Dr. Ardila tenía los dos cargos, el de Director y Subdirector de la Reclusión; pienso que ella tuvo que haber avisado al Director General del INPEC no se que (sic) pasaría y ambos fueron sacados de la Reclusión, la Directora para la Oficina Jurídica y el Subdirector para la Cárcel de Pereira. En el tiempo en que el

Subdirector Ardila fue encargado de la Dirección de la Reclusión se presentaron problemas, fue acusado ante la Procuraduría y por tal razón fuimos llamadas allá a rendir declaración, mi declaración era sobre la forma de comportamiento de él, ya que yo había hablado con la Dra. GLADYS MENDOZA, la Personera y la Teniente YOLANDA MENDEZ (sic) sobre quejas que presentaban los internos de él. Después de que salieron los dos fue encargado de la Dirección del Establecimiento el Guardián GUSTAVO VARGAS y de Subdirector no me acuerdo, se suponía que dentro de la Cárcel había una Teniente que era la que debía hacerse (sic) encargado de la Cárcel para no saltar el conducto de jerarquía porque primero va el Director, luego el Subdirector y la Comandante de Vigilancia y luego todos los Jefes de Oficina, es decir que en caso de que falte la titular pasaría al Subdirector y si n o está el Subdirector el Comandante de Vigilancia. Fue un corto tiempo el que estuvo encargado el Guardián GUSTAVO VARGAS y después designaron al Dr. OSCAR BARRERA, decían que era Abogado, quien duró también corto tiempo…”. De las deposiciones transcritas se deducen los dos aspectos aludidos; la eficiencia en el servicio de la demandante y la existencia de un nexo causal entre las denuncias formuladas por la actora y su posterior desvinculación. La desviación de poder, como lo ha dicho la Sala, es un cargo de naturaleza eminentemente subjetiva y pertenece al fuero interno del nominador. Por tanto,

para desentrañar su voluntad sería necesario involucrarse en la mente de éste para establecer cuáles son los fines o propósitos buscados con la decisión y por ello, ante la imposibilidad de hacerlo, es menester utilizar cuidadosamente la prueba indiciaria. En el presente caso se utilizaron los indicios como medios de prueba para deducir la anulación del acto, estos hechos conocidos de los cuales se puede deducir la ilegalidad del acto son las calidades de la demandante, la inmediatez de la comisión otorgada y su posterior declaratoria de insubsistencia de manera inmotivada y las pruebas documentales obrantes. A través de ellos se llega al convencimiento de que la declaratoria de insubsistencia de la actora no fue proferida como ejercicio de la facultad discrecional. Como ya lo ha reiterado esta Sección, el nominador goza de un margen discrecional razonable en la escogencia y remoción de los empleados de libre nombramiento y remoción, lo que no quiere decir que pueda removerlos o nombrarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones, pues su actuación debe basarse en razones, sólidas y explícitas2. En el subjudice la demandante demostró que era una empleada idónea, tenía una experiencia superior a 10 años del servicio y poseía conocimientos específicos para el cargo, circunstancias que hacían presumir su competencia en 2 Ver entre otras, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente No. 2459-99, actor DORIS

ISABEL CEBALLOS MENDOZA, Consejero Ponente Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO;

fallo del 22 de junio de 2000, expediente No. 2468-99, actor PASTOR BAENA GUTIERREZ, Consejero Ponente Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA. la prestación del servicio, por ende, debía la administración demostrar las razones por las cuales prescindió de ella, a pesar de sus calidades, pues discrecionalidad no significa arbitrariedad. Como lo ha considerado esta subsección, en determinados y precisos casos en los que aparecen demostrados con una hoja de vida intachable los excepcionales servicios prestados por el funcionario, procede el reintegro en la medida en que con ello se demostró un inadecuado uso de la facultad discrecional de libre remoción. Esta opinión ha sido sostenida en las sentencias del 18 de mayo de 2000, expediente 2459-99, Magistrado Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, 25 de enero de 2001, expediente 1407-00, magistrado ponente Jesús María Lemos Bustamante, 13 de septiembre de 2001, expediente No. 1657-2001, entre otros. En el mismo sentido la Sala se permite citar las siguientes referencias doctrinales, de acuerdo con las cuales el examen judicial de las facultades discrecionales reclama, entre otros aspectos, la congruencia y coherencia de la Administración al momento de tomar la decisión, de manera que si la misma resulta completamente ajena a la realidad o a pronunciamientos que la misma haya hecho respecto de dicha situación en otros momentos, se rompe la razonabilidad que debe acompañar el ejercicio de las mentadas facultades de discrecionalidad : “(...) arbitrario, y por tanto constitucionalmente prohibido es todo

aquello que es o se presenta como carente de fundamentación objetiva, como incongruente o contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión(...)”3 “La conclusión a extraer es pues que el tribunal no se sitúa en lugar de la Administración y decide lo que es razonable sino que comprueba si la decisión es o no la que razonablemente cabe exigir de un buen y coherente administrador” (Destacado fuera de texto) Así las cosas, parece claro y además razonable, que se demande a la Administración, desde la perspectiva del control judicial, que el legítimo ejercicio 3 RAMON FERNANDEZ Tomás, citado por DE BELTRAN FELIPE, Miguel en Discrecionalidad Administrativa y Constitución, Tecnos, Madrid, página 84 de sus facultades discrecionales no se lleve de calle principios elementales de congruencia y coherencia, no sólo con la realidad sino con las propias decisiones previas de la institución, y que, además, el ejercicio de la discrecionalidad se corresponda con una evaluación juiciosa de los elementos de eficiencia y eficacia. En criterio de la Sala, en el presente caso se rompió la congruencia entre los elementos de eficiencia y eficacia y la situación fáctica contenida en la hoja de vida del demandante, y, por ende, la Sala accederá a las pretensiones de la recurrente. En conclusión la presunción de legalidad del acto administrativo impugnado se desvirtuó y, por lo tanto, esta Sala confirmará la sentencia impugnada. Finalmente, en aplicación de la sentencia de esta Sección Segunda del Consejo de Estado, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya

Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides Mondragón Delgado, se adicionará el fallo recurrido, en el sentido de ordenar los descuentos de todo lo percibido por concepto de salarios devengados en otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley. En efecto, en dicha sentencia se consideró: “ De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Reza así el artículo 128 de la Carta Política: ““Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”” Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe: ““Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro

público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...”” Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor. En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido ret