CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-02870-01(4519-04)-2006

PRESIDENTE DE LA REPUBLICA – Tiene la facultad de retirar del servicio activo al personal del Ejército Nacional / JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA – Su concepto es lo único que requiere el Presidente de la República para retirar al personal del Ejército / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – Corresponde al afectado demostrar las violaciones o causales de nulidad del mismo / MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO – No se requiere así como tampoco del concepto de la Junta Asesora del Mindefensa / ACTO DISCRECIONAL DE RETIRO DEL SERVICIO – No da lugar a controversias al producirse por voluntad del Gobierno El Presidente de la República tiene sobre el personal del Ejército Nacional, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo, con el solo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos Decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre el personal subalterno y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 84 del C.C.A., que se infringieron las normas en que debían fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. Por tratarse de una facultad discrecional no era de rigor que

el acto que ordenó la remoción ni el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional expresaran en concreto los motivos de la decisión, que sí son indispensables para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado. De otro lado debe decirse que la desvinculación se origina en un acto discrecional plenamente justificado, sin que haya lugar a controversias con el empleado porque ella se produce por voluntad del Gobierno Nacional. FALSA MOTIVACION DEL ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – No se presenta cuando quien toma la decisión es el Presidente de la República / JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA – Su concepto previo para retirar del servicio, respeta el debido proceso del demandante / RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO – No es una sanción, ni una condena penal o disciplinaria / OFICIAL DEL EJERCITO RETIRADO DEL SERVICIO – Puede ser reincorporado cuando las necesidades de seguridad nacional lo aconsejen Sostiene el actor que el acto impugnado se encuentra falsamente motivado pues no es cierto que haya sido expedido por voluntad del Gobierno Nacional, sino que fue el producto de la voluntad del Comandante del Ejército Nacional, ya que fue éste quien presentó a consideración de la Junta Asesora la aprobación de la propuesta de retiro de los cinco Mayores enunciados en la demanda, violando así lo dispuesto en el artículo 129, literal a), numeral 4), del Decreto Ley 1211 de

1990. El impugnante aduce que el a quo incurrió en violación directa de la ley al

interpretar erróneamente los artículos 128, 129 y 132 del Decreto 1211 de 1990 porque de acuerdo con estas disposiciones quien debe tomar la decisión del retiro es el Gobierno Nacional y no el Comandante de la Fuerza. Advierte la Sala que en el caso de autos la entidad demandada aplicó correctamente las aludidas disposiciones ya que quien tomó la decisión de retiro fue el Presidente de la República y no el Comandante de la Fuerza y la determinación fue adoptada previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, tal como lo exige el inciso 2 del artículo 128 del decreto 1211 de 1990, con el fin de respetar el debido proceso del demandante. De otra parte no obra prueba en el plenario que demuestre la influencia de determinado oficial en la decisión asumida por la Junta Asesora o la comisión de alguna irregularidad por parte del demandante que hiciera viable su desvinculación. Comparte la Sala lo afirmado por el fallador de instancia en el sentido de que el retiro por voluntad del Gobierno no es una sanción ni mucho menos una condena penal o disciplinaria al funcionario sino una medida autorizada por la ley, para casos determinados y definidos discrecionalmente por el Gobierno, previo el Concepto de la Junta Asesora. En estos casos el oficial puede ser reincoporado cuando las necesidades de la seguridad nacional así lo aconsejen, tal como lo establece el artículo 142 del Decreto 1211 de 1990. A contrario sensu, en la separación absoluta del servicio el oficial no puede volver a formar parte de las Fuerzas Militares. En cuanto a la desviación de poder, el actor no logró probar que el nominador hubiese actuado

con móviles ocultos ya que el hecho de estar realizando curso para ascenso no limita la facultad discrecional dado que el nominador no está obligado a ascender a todos aquellos que participan en él, y el hecho de que se hubiera desvinculado con el actor a otros funcionarios no evidencia la aplicación de una sanción por la comisión de una posible irregularidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-1999-02870-01(4519-04)

Actor: JAIRO ALONSO PORRAS OLARTE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 13 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda incoada por JAIRO

ALONSO PORRAS OLARTE contra LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto No. 2320 del 13 de noviembre de 1998, por medio del cual el Presidente de la República retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por voluntad del Gobierno a unos oficiales, entre ellos, al Mayor Jairo Alonso Porras

Olarte. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al empleo que ocupaba o a otro cargo de igual o superior categoría y sueldo; ascenderlo al grado de Teniente Coronel que le correspondía durante el tiempo de retiro al cual le fue imposible acceder a causa del acto de retiro del servicio; pagarle los sueldos, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, seguros, auxilios, vacaciones, prestaciones y todos los demás derechos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado; declarar para todos los efectos legales, laborales, prestacionales y de antigüedad, que no hubo solución de continuidad en los servicios prestados; reajustar la suma liquida de la condena conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo de acuerdo con los índices de precios al por mayor o al detal que señale el DANE devengando los intereses que para el efecto señale el artículo 177 ibidem. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El actor ingresó como cadete a la carrera de oficial del Ejército Nacional. Fue ascendido grado por grado hasta llegar a Mayor, con fundamento en todos los méritos que exigen las normas relacionadas con la carrera militar en el Ejército. Ocupó todos los cargos necesarios legalmente para ser ascendido, conforme lo indica su extracto de hoja de vida. Registra sanciones y felicitaciones en su hoja de vida. No registra antecedentes disciplinarios ni penales en los registros de la Procuraduría General de la Nación y de la Fiscalía General de la

Nación. A comienzos de octubre de 1998, en el curso de Estado Mayor que realizaba el demandante en la Escuela Superior de Guerra en Santa Fe de Bogotá, consignó el Mayor Jorge Alberto Urrea Palacios en escrito del 13 de enero de 1999, dirigido al Inspector General de las Fuerzas Militares, “... Los Mayores RICARDO A GOMEZ SALCEDO Y RICARDO GOMEZ RODRÍGUEZ, estaban haciendo aseveraciones calumniosas en su contra, donde aseguraban que .... se estaba enriqueciendo ilícitamente, ...” (sic). Informa el demandante Mayor ( R ) JORGE ALBERTO URREA PALACIOS en el escrito en mención que el 5 de octubre de 1998 habló personalmente con el Inspector General de las Fuerzas Militares, para solicitarle que abriera sobre ese hecho grave una investigación conforme al artículo 187, literal c del Decreto 85 de 1989. El Inspector General de las Fuerzas Militares no ordenó ninguna investigación al respecto, con lo cual se violan los derechos fundamentales relacionados en la demanda. El Mayor demandante laboró por última vez realizando curso para ascenso a Teniente Coronel en la Escuela Superior de Guerra en Santa Fe de Bogotá D.C., en su calidad de alumno. El 13 de noviembre de 1998 fueron retirados del servicio los oficiales Jairo Alonso Porras Olarte, Norberto Iván López Díaz, Jorge Alberto Urrea Palacios, Jairo Gonzalo Torres Ojeda, y Jaime Darío Vargas González por el procedimiento establecido en el Decreto 1211 de 1990 denominado “Por Voluntad del Gobierno” al ser sindicados los 5 oficiales por el “Alto Mando Militar” de haber

presuntamente incurrido en el delito de enriquecimiento ilícito. El 6 de Noviembre de 1998, durante el curso para ascenso de mayores, el Señor Coronel HUMBERTO PLATA CABARIQUE, Jefe del Departamento de Ejército Escuela Superior de Guerra, informó a los alumnos que “había realizado una investigación que dio origen a la decisión de retirar del servicio a un grupo de Mayores, Alumnos, por actos de enriquecimiento ilícito e inmorales.”. Pocos días después del retiro, diferentes medios de comunicación registraron el hecho, entre ellos, los noticieros “NOTICIAS”,” CMI”,”RCN” y el periódico EL TIEMPO. El supuesto enriquecimiento ilícito fue el motivo oculto que originó el retiro de los cinco Mayores del Ejército Nacional a que se refiere el Decreto 2320 del 13 de noviembre de 1998. No obstante la gravedad de la sindicación, las autoridades del Ejército Nacional no iniciaron ninguna investigación administrativa, disciplinaria ni penal por los hechos relacionados con el supuesto enriquecimiento ilícito. El hecho de que las informaciones de prensa no indiquen los nombres de los cinco mayores retirados por supuesto enriquecimiento ilícito no significa que ellas no se refieran a los que aparecen en el Decreto 2320 de 1998, expedido por el Gobierno Nacional, pues en la época de los hechos, octubre, noviembre y diciembre de 1998, no existió ningún otro acto de retiro que implicara a “cinco mayores” del Ejército, con lo cual se demuestra la relación entre el motivo que publicó el Alto Mando Militar en los medios informativos para retirar al grupo de

Mayores y su exclusión. Tampoco puede llegarse a otra conclusión pues de los 75 retiros a que se refieren los medios de comunicación solamente los cinco, los del grupo contemplado en el Decreto acusado, estaban adelantando cursos para ascenso a Tenientes Coroneles. El retiro de los cinco oficiales y la supuesta sindicación de enriquecimiento ilícito afectó los derechos al buen nombre y honra de los oficiales, con el agravante de que no se les dio la oportunidad de recibir el pliego de cargos y descargos en un debido proceso. En consecuencia el acto demandado se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder y violación de las normas a las cuales debía sujetarse porque no se produjo con el fin señalado por la facultad discrecional consagrada en el artículo 129, literal a, numeral 4, del Decreto 1211 de 1990, sino con la finalidad de sancionarlo por un supuesto acto ilícito de enriquecimiento (desviación de poder), con violación de los principios que garantizan los derechos fundamentales de la persona humana(violación de la Ley), el debido proceso y el derecho de defensa de los implicados públicamente. En la adición de la demanda el libelista (folio 36) planteó una falsa motivación porque el acto acusado no se produjo por voluntad del Gobierno Nacional sino que fue el producto de la Voluntad del Comandante del Ejército Nacional, violando igualmente la Ley. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, Preámbulo, artículos 1, 2, 13, 15, 21, 42, inciso 3, 25,

29, 125, 216, 217, 219, 220, 221 y 222; Código Contencioso Administrativo, artículo 36, Decreto Ley 1211 de 1990, artículos 129, 130 y 132; Decreto 85 de 1989, artículo 187. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 13 de mayo de 2004, (fls. 126 a 138), declaró no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda incoada por JAIRO ALONSO PORRAS OLARTE contra LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, con base en los siguientes argumentos: Desestimó la excepción de caducidad por cuanto la demanda se presentó el 15 de marzo de 1999 y el retiro del demandante se surtió efectivamente el 16 de noviembre de 1998, razón por la cual no alcanzó a transcurrir el período de 4 meses señalado en el artículo 136, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo. El cargo de falsa motivación, sustentado en el hecho de que el acto no se originó en la voluntad del Gobierno Nacional sino en la del Comandante del Ejército, no puede prosperar porque el acto demandado fue proferido por el Presidente de la República, actuando conforme a lo dispuesto por los artículos 128 y 129 del Decreto 1211 de 1990, pues, antes de su expedición, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, mediante el acta No. 10 del 26 de octubre de 1998, recomendó por voluntad del Gobierno, el retiro del servicio activo del Ejército

Nacional de unos Mayores, entre los cuales estaba el demandante. Aunque de la Junta Asesora formaba parte uno de los oficiales que menciona el accionante, la determinación es asumida en forma colegiada y no individual. No existe prueba de la inducción de determinado oficial a la decisión asumida por la Junta Asesora. No existe relación de causalidad entre el hecho atribuido: “Acusación del Comandante del Ejército de tomar la decisión de retiro, por cuanto la determinación de solicitud de retiro se da es por la Junta Asesora y la decisión asumida la realiza el Gobierno Nacional en forma discrecional acogiendo la recomendación planteada, de manera que el retiro se sustenta efectivamente en la circunstancia de “Retiro por Voluntad del Gobierno”.”. Respecto al cargo de desviación de poder y violación de la Ley precisó que el retiro por voluntad del Gobierno no es una sanción ni significa imposición de una condena penal o disciplinaria al funcionario objeto de ella. Es una medida autorizada por la Ley para casos especiales, definidos discrecionalemente por el Gobierno, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sin que requiera de una investigación disciplinaria previa. “Aunque dentro del proceso está demostrado que el accionante estuvo vinculado al servicio del Ejército Nacional entre el 6 de febrero de 1978 y el 16 de noviembre de 1998, estos es 19 años, 11 meses y 23 días (fl. 101) y que en ejercicio del servicio, el demandante obtuvo los ascensos ordinarios hasta llegar al grado de Mayor; cuatro condecoraciones y múltiples felicitaciones, la Sala considera que la

hoja de servicio que acredita tales circunstancias, por sí sola no limita el ejercicio de la facultad discrecional, porque el prestar el servicio en forma adecuada es una obligación a la cual están sujetos en su totalidad los servidores públicos y por cuanto por razones de servicio, que no está obligado el Gobierno a expresarlas en el acto de retiro, éste (sic) se puede producir en la medida que se trata de una facultad que se reitera, es de carácter discrecional.”. El Tribunal no encontró argumento alguno que le permitiera inferir que la decisión obedeció a motivos diferentes al buen servicio y, por consiguiente, la halló ajustada a derecho porque las razones del buen servicio fueron valoradas en forma adecuada al ordenamiento jurídico, por parte de la Junta Asesora. Aparece, además, prueba de que al actor no se le adelantó ninguna investigación penal por enriquecimiento ilícito, lo cual desvirtúa su manifestación orientada a una presunta violación del debido proceso en su contra. Sobre el cargo de supuesta violación de los derechos al buen nombre y a la honra del actor estimó que los comentarios de los diferentes medios de comunicación relacionados con su presunto enriquecimiento ilícito no obedecieron a manifestación oficial de las autoridades encargadas de asumir las decisiones. Aunque las manifestaciones realizadas por algunos Oficiales pudieron causar inquietud, lo cierto es que la situación no se asocia con el retiro del actor sino con un eventual perjuicio que sería de conocimiento de la Sección Tercera por responsabilidad extracontractual del Estado. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación con la sustentación visible

de folios 147 a 149. En forma equivocada impugnó la sentencia del 31 de octubre de 2002 objeto de la alzada en segunda instancia ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, cuando la sentencia es del 13 de mayo de 2004. Sin embargo de la sustentación se entiende que corresponde a este proceso y, por eso, la Sala la valorará. El recurrente adujo los siguientes argumentos: La sentencia impugnada incurre en violación directa de una norma sustancial al interpretar erróneamente los artículos 129, literal a, numeral 4, y 132 del decreto 1211 de 1990. De acuerdo con estas normas, en tratándose del retiro de OFICIALES con más de 15 años de servicio, la iniciativa corresponde al Gobierno Nacional, en tanto que para el retiro de SUBOFICIALES, la iniciativa corresponde al Comandante de la respectiva Fuerza. Como quiera que la iniciativa del retiro del Oficial demandante provino del Comandante de la respectiva Fuerza (Comandante del Ejército), según consta en el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y no del Gobierno Nacional, se evidencia la irregularidad del acto acusado desde su origen por la propuesta de retiro, lo cual hace procedente la nulidad del acto acusado. De acuerdo con el artículo 115 de la Constitución Política los Comandantes de las Fuerzas Militares no forman parte del Gobierno Nacional pues la norma citada no los incluye. Es errónea la interpretación de las normas pues lo que hace el decreto demandado es poner en práctica la voluntad del Comandante de la Fuerza, dado que el retiro del actor fue su voluntad y no la del Gobierno Nacional.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer la legalidad del acto acusado, por medio del cual el demandante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por voluntad del Gobierno. EL ACTO ACUSADO Por medio del Decreto No. 2320 del 13 de noviembre de 1998 el Presidente de la República retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por voluntad del Gobierno a unos oficiales, entre ellos, al Mayor Jairo Alonso Porras Olarte, conforme a los artículos 128, 129, literal a, numeral 4, y 112 del Decreto 1211 de 1990. Los artículos 128 y 129 literal a, numeral 4 y 132 del Decreto 1211 de 1990, disponen: “ARTICULO 128. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en que por disposición del Gobierno para Oficiales a partir del grado de Coronel o Capitán de Navío o por Resolución Ministerial para los demás grados, o del Comando de la respectiva fuerza para Suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de Oficiales Generales o de Insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

PARAGRAFO. Los retiros por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, para Oficiales, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno. ARTICULO 129. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación. a. Retiro temporal con pase a la reserva: ....

4. Por voluntad del Gobierno para Oficiales, o del Comando de la respectiva Fuerza para Suboficiales.

.... ARTICULO 132. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO. Los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, o voluntad del Comando de la respectiva Fuerza, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 142 de este Decreto.”. En aplicación de estos preceptos el demandante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por voluntad del Gobierno en su calidad de Oficial, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. De folios 62 a 64 obra el Acta No. 10 del 26 de octubre de 1998 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, que consideró y aprobó la propuesta de retiro del servicio activo por voluntad del Gobierno del personal de Oficiales allí enunciados, entre quienes figura el demandante. Así las cosas, el retiro temporal con pase a la reserva del actor, por

voluntad de la Dirección General, contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, conforme al inciso 2 del artículo 128 del decreto 1211 de 1990. El Presidente de la República tiene sobre el personal del Ejército Nacional, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo, con el solo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos Decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre el personal subalterno y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 84 del C.C.A., que se infringieron las normas en que debían fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. Por tratarse de una facultad discrecional no era de rigor que el acto que ordenó la remoción ni el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional expresaran en concreto los motivos de la decisión, que sí son indispensables para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado. De otro lado debe decirse que la desvinculación se origina en un acto discrecional plenamente justificado, sin que haya lugar a controversias con el empleado porque ella se produce por voluntad del Gobierno Nacional. Empero como el libelista alega como causal para la anulación del acto

acusado la falsa motivación y la desviación de poder debe la Sala ocuparse de este tema. DE LA FALSA MOTIVACION Sostiene el actor que el acto impugnado se encuentra falsamente motivado pues no es cierto que haya sido expedido por voluntad del Gobierno Nacional, sino que fue el producto de la voluntad del Comandante del Ejército Nacional, ya que fue éste quien presentó a consideración de la Junta Asesora la aprobación de la propuesta de retiro de los cinco Mayores enunciados en la demanda, violando así lo dispuesto en el artículo 129, literal a), numeral 4), del Decreto Ley 1211 de 1990. El impugnante aduce que el a quo incurrió en violación directa de la ley al interpretar erróneamente los artículos 128, 129 y 132 del Decreto 1211 de 1990 porque de acuerdo con estas disposiciones quien debe tomar la decisión del retiro es el Gobierno Nacional y no el Comandante de la Fuerza. Advierte la Sala que en el caso de autos la entidad demandada aplicó correctamente las aludidas disposiciones ya que quien tomó la decisión de retiro fue el Presidente de la República y no el Comandante de la Fuerza y la determinación fue adoptada previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, tal como lo exige el inciso 2 del artículo 128 del decreto 1211 de 1990, con el fin de respetar el debido proceso del demandante. De otra parte no obra prueba en el plenario que demuestre la influencia de determinado oficial en la decisión asumida por la Junta Asesora o la comisión de alguna irregularidad por parte del demandante que hiciera viable su

desvinculación. Comparte la Sala lo afirmado por el fallador de instancia en el sentido de que el retiro por voluntad del Gobierno no es una sanción ni mucho menos una condena penal o disciplinaria al funcionario sino una medida autorizada por la ley, para casos determinados y definidos discrecionalmente por el Gobierno, previo el Concepto de la Junta Asesora. En estos casos el oficial puede ser reincoporado cuando las necesidades de la seguridad nacional así lo aconsejen, tal como lo establece el artículo 142 del Decreto 1211 de 1990. A contrario sensu, en la separación absoluta del servicio el oficial no puede volver a formar parte de las Fuerzas Militares. En el plenario obra prueba de que al actor no se le adelantó ninguna investigación por el presunto enriquecimiento ilícito, quedando sin piso legal su afirmación relativa a que se violó el debido proceso. En cuanto a la desviación de poder, el actor no logró probar que el nominador hubiese actuado con móviles ocultos ya que el hecho de estar realizando curso para ascenso no limita la facultad discrecional dado que el nominador no está obligado a ascender a todos aquellos que participan en él, y el hecho de que se hubiera desvinculado con el actor a otros funcionarios no evidencia la aplicación de una sanción por la comisión de una posible irregularidad. Obra dentro del expediente, a folios 102 y 103, el extracto de la hoja de vida del demandante en donde se registran la carrera militar, los cursos efectuados, los cargos desempeñados, las condecoraciones, las felicitaciones, los sumarios e informativos y las observaciones, todo lo cual da fe de su buen

comportamiento general. Sin embargo el hecho de que el funcionario cumpla con sus deberes, observe buena conducta, registre condecoraciones y felicitaciones no le genera fuero de estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no limita el poder de libre remoción ni la facultad del Presidente de la República de retirar, a voluntad, del servicio activo al personal dentro de los parámetros legales. De folios 89 a 92 fue recepcionado el testimonio del señor Miguel Ángel Nieto Espejo, quien dijo ser oficial retirado del Ejército y ex compañero del demandante en la Escuela de Formación de Oficiales JOSE MARIA CORDOBA. Afirmó que conoció del retiro del servicio del Oficial JAIRO ALONSO PORRAS OLARTE, junto con otros cuatro Oficiales del mismo grado en 1998 y supo de las informaciones periodísticas en las que se comunicó el retiro de unos oficiales por sospecha de enriquecimiento ilícito. Este testimonio, en criterio de la Sala, no tiene el valor probatorio suficiente para desvirtuar la legalidad del acto demandado por cuanto corrobora hechos que no tienen relevancia en relación con la legalidad del acto demandado. En este orden de ideas, como no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, la sentencia objeto de la alzada, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA Confírmase la sentencia del 13 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones de la demanda incoada por JAIRO ALONSO

PORRAS OLARTE.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE