CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-02891-01(3068-01)-2006

SUPRESION DE CARGO – La persona reemplazante en el nuevo cargo debe cumplir con los requerimientos legales de éste / CARGO DE CONFIANZA – No exime al Nominador de exigir los requisitos para su desempeño / DESVIACION DE PODER – Se presenta cuando la persona nombrada no reúne los requisitos de ley Lo anterior sirve para concluir, como atinadamente lo hizo el a-quo, que el reemplazo real de la parte actora fue la Dra. CONSTANZA PARRA DE GOGATZ, así aparezca nombrada y posesionada en un empleo de ASESOR IV. Lo demás, fueron las actuaciones administrativas para dar visos de legalidad a la situación, como fue la UBICACIÓN del empleo de ASESOR IV en la misma Vicepresidencia de la cual fue removida la demandante, todo lo cual ocurrió a partir de Diciembre 18 /98, cuando ya se tenía la certeza y efectividad del retiro de la parte actora. Además, cabe resaltar que si el cargo de ASESOR V –que desempeñaba la parte actorano era necesario en dicha Vicepresidencia, lo lógico era su “supresión” pero al proceso no se arrimó prueba al respecto. Por el contrario, “por necesidades del servicio” SE UBICO (reubicación de empleo de una Vicepresidencia a otra) el cargo de ASESOR IV y de inmediato se nombró a la Dra. Constanza para desempeñarlo; así, como lo dice el a-quo, la antes mencionada profesional vino en realidad a ser el reemplazo de la demandante. Y, conforme al Manual de Funciones, acto administrativo de entidad nacional, que

plenamente identificó el a-quo, resalta que la Dra. Constanza Parra de Gogatz no satisfacía plenamente los requerimientos para el desempeño de ninguno de los dos empleos (especialmente el de ASESOR V, que era el que desempeñó la demandante) como se precisó en la sentencia apelada. Conclusiones. En esas condiciones no se ha logrado desvirtuar la conclusión del a-quo, que los actos acusados están incursos de los vicios o causales de anulación de falsa motivación y desviación de poder. Ahora, el hecho que el cargo de ASESOR sea de confianza, por tratarse de la asesoría a nivel de Vicepresidencia, de ninguna manera exime al Nominador para que con ocasión de la provisión del cargo no se tengan en cuenta los requisitos para su desempeño. Dichos requisitos (títulos) no pueden ser omitidos, sólo por el hecho que el Nominador tenga “confianza”. Además, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de tiempo atrás, ha considerado que la remoción de un empleado, para ser reemplazado por una persona que no reune los requisitos de ley, está incursa, por lo menos, en la desviación de poder. CESANTIA NO RETROACTIVA – Efectos ante desvinculación irregular de servidor público / REINTEGRO AL SERVICIO – En el caso de Cesantía Retroactiva se liquida por el lapso que se repute servido / CESANTIA NO RETROACTIVA EN REINTEGRO AL SERVICIO – Se liquida por el lapso que se repute servido y se remite a la institución designada por la actora /

CESANTIA NO RETROACTIVA EN DESVINCULACION IRREGULAR – Se liquida por el lapso que se repute servido y se le cancela al interesado / CESANTIA RETROACTIVA EN REINTEGRO AL SERVICIO – No hay lugar a liquidarla por el lapso que se repute servido, sino a su desvinculación / CESANTIA RETROACTIVA EN DESVINCULACION IRREGULAR – Se liquida por el tiempo servido y se cancela al interesado En cuanto a las prestaciones sociales son viables las que se perciben en forma compatible durante el servicio, con base en el respectivo salario. Respecto de los valores correspondientes a la CESANTIA, las orientaciones respecto de esta prestación son diferentes según sea o no retroactiva; si después de anulado el acto de desvinculación se ordena o no el reintegro al servicio y, teniendo en cuenta lo que se establezca sobre lapsos incompatibles. PRIMERO : Cuando la cesantía NO ES RETROACTIVA, vale decir, cuando se liquida anualmente, se pueden presentar dos eventos: Si en el fallo se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de la cesantía y su valor actualizado se ordena remitir a la institución designada por la Parte Actora. -) Cuando en la sentencia se anula la desvinculación irregular pero no se ordena reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá cancelarse al interesado con los demás derechos ordenados. SEGUNDO : Cuando la cesantía ES RETROACTIVA, se pueden presentar los siguientes eventos : Si en el fallo se

ordena el reintegro al servicio. No habrá lugar a liquidación del derecho por el lapso que se repute servido como consecuencia de la sentencia, pues ella se liquidará cuando el empleado se desvincule del servicio. Pero, la liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la Institución correspondiente. Si en la sentencia se anula la desvinculación irregular pero no se ordena el reintegro al servicio, por el lapso que se repute servido se hará la liquidación de esta prestación que tendrá carácter de definitivo y deberá cancelarse al interesado con los demás derechos ordenados. Pero, la liquidación y pago realizado por concepto de esta prestación con ocasión del retiro tienen trascendencia, si no fueron impugnados, resueltos jurisdiccionalmente y devuelta la suma percibida a la Institución correspondiente. REMUNERACION EN CARGOS PUBLICOS – Se descuenta lo recibido por el lapso que abarca la condena de reintegro al servicio / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO – La prohibición de recibirla se realiza al descontar lo recibido antes de la orden de reintegro al servicio / ACTO ILEGAL DE RETIRO – Produce que se reconozca la remuneración del tiempo que permaneció desvinculado de la administración en forma indexada / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN RETIRO ILEGAL – Puede ser reintegrado al cargo, pagando los salarios y prestaciones dejadas de devengar / DECLARACION JURADA DE EMPLEADO REINTEGRADO – Debe versar sobre si estuvo o no desempeñando empleo público entre la fecha de

retiro y su reintegro Descuentos. Del valor de la suma que la entidad resulte adeudarle al actor, se efectuarán dos, así: PRIMERO.- Por efecto de la aplicación de la prohibición del art. 128 de la C. P., en el evento que se den las situaciones fácticas relevantes. Tienen relación con los valores recibidos por la Parte Actora como contraprestación por servicios prestados en cargos públicos o retribuidos con recursos del Tesoro Público, que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena. Tienen sustento jurisprudencial en la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, de 16 de mayo de 2002, con Ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor: Parménides Mondragón Delgado, al considerar: “De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público...”. Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás

descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor. En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.” . Y ahora se recalca que la Constitución Política de 1991 contempla dos prohibiciones tajantes: 1ª) Que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, salvo los casos exceptuados en la ley; 2ª) Que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo las excepciones legales. En el evento que la P. Actora, durante el lapso mencionado, haya desempeñado función retribuída a cargo del Tesoro Público o recibido emolumentos del mismo que sean incompatibles con el servicio, en respeto de la prohibición del art. 128 de la

Constitución Política, salvo las excepciones de ley, se procederá de la siguiente manera: La Parte Actora –con ocasión del cumplimiento de la sentencia condenatoriadeberá presentar a la Entidad Demandada una declaración jurada sobre si estuvo o no desempeñando empleo público con alguna Institución cuyos ingresos deriven del tesoro público, entre la fecha de retiro del servicio por el acto acusado y la fecha de reintegro o si recibió alguna otra asignación proveniente del Tesoro Público en ese mismo lapso, para los efectos de esta providencia. En caso afirmativo, deberá anexar las constancias de la vinculación con las retribuciones recibidas por todo concepto o los ingresos percibidos por otras relaciones. Informará igualmente la Institución a la cual se encuentra vinculado para efectos pensionales. REMUNERACION A CARGO DEL TESORO PUBLICO – Se descuenta los percibidos durante el lapso que corresponde a la condena por reintegro / INDEMNIZACION POR REPARACION DEL DAÑO – En caso de reintegro del trabajador, se presenta cuando los salarios y prestaciones fueron inferiores a la que debía haber recibido / SALARIOS Y PRESTACIONES DURANTE PERIODO DE DESVINCULACION – En caso de haber sido igual o superior al que hubiere devengado no hay lugar a pago o descuento alguno En los eventos citados –relacionados con la prohibición del art. 128 de la C. P.- la Administración deberá efectuar descuentos de los valores que la entidad resulte adeudarle al actor, así : 1.) Las sumas recibidas por el actor a cargo del Tesoro Público, como contraprestación por servicios prestados en cargos o empleos que

coincidan o se crucen con el lapso que corresponde a la condena, sin que exceda el monto de esta, teniendo en cuenta los siguientes criterios: Si el demandante mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución se deriva del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una SUMA “INFERIOR” a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la demanda, la Administración por ese lapso deberá pagar la diferencia a título de indemnización por reparación de daño. Y para este evento se hacen estas otras precisiones complementarias :Ese tiempo no se puede computar como “servido” a la entidad demandada, debido a que el interesado prestó realmente sus servicios a otra Institución los cuales no han sido acusados ni se pueden desconocer, durante los cuales recibió salarios y prestaciones. La razón fundamental para esta conclusión es porque frente a la Constitución y la Ley no es posible reconocer una doble vinculación en un mismo tiempo con los demás efectos, si ella no se encuentra exceptuada legalmente de la prohibición constitucional. En esas condiciones, con miras a proteger los derechos del demandante solo es posible reconocer a título de reparación del daño la “diferencia” económica resultante en ese lapso, al amparo de las facultades judiciales del art. 170 del C. C. A. No obstante, el aporte pensional del servidor y el patronal se deberán liquidar teniendo en cuenta la diferencia económica resultante. Entonces, de la suma a pagar, se descontará un valor equivalente al “aporte” pensional que corresponda al servidor público por el lapso pertinente, el cual se debe remitir junto con el aporte patronal por la Entidad a la Institución

donde se consignaron aportes pensionales según información del interesado. Si el Actor mantuvo una relación de trascendencia laboral con alguna entidad oficial cuya retribución provenga del tesoro público y, entre salario y prestaciones recibió una suma “IGUAL O SUPERIOR” a la que debía recibir durante ese mismo tiempo en el cargo al que se refiere la condena, no habrá lugar a pago alguno como tampoco a descuento por el exceso que recibió, ni por aportes. Evento para el cual se hacen estas otras precisiones complementarias: Para efectos del fallo, este tiempo no se computará por la entidad demandada debido a que los servicios prestados tienen ese efecto en la Institución donde laboró, pues no existe medio para desconocerlos, no siendo posible su doble cómputo conforme al ordenamiento jurídico. Y no hay lugar a descuento por “aportes” pensionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-289101(306801)

Actor: ESTHER FRANCISCA HERNANDEZ BELTRAN

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Controversia: INSUBSISTENCIA -1998

Ref. 0306801 AUTORIDADES NACIONALES - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Demandada contra la sentencia de febrero 12 de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso No. 99-2891, que accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRÁMITE LA DEMANDA. La señora ESTHER FRANCISCA HERNÁNDEZ BELTRÁN en ejercicio de la acción del Art. 85 del C.C.A., presentó demanda el 19 de marzo de 1999 contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ‘ISS’, donde reclamó la nulidad de las Resoluciones Nos. 3102, 3129 y 3156, de noviembre 13, 17 y 19 de 1998, respectivamente, expedidas por el Presidente de la Entidad, la primera que declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Asesor V, 8 horas, registro No. 8435 de la Vicepresidencia Promotora de Salud (P) de Santafé de Bogotá, nivel nacional; la segunda, que revoca en todas sus partes la Resolución No. 3102 por la cual se había declarado insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Asesor V, 8 horas, Registro No. 8435 de la Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá; y la última que revoca en todas sus partes la Res. No. 3129 por la cual se había revocado la Res. No. 3102 de Nov. 13/98 que declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo ya señalado, quedando

consecuentemente en firme el primero de los actos demandados (Fls. 2/4 exp.). Como restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que desempeñaba en el momento de la desvinculación, o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde cuando fue desvinculada del servicio hasta el día de su reintegro, sin solución de continuidad y con aplicación de los Arts. 176 a 178 del C.C.A. Los hechos. Se relatan de folios 20 a 24 del cuaderno principal. Normas violadas y concepto de violación. Como tales, invoca los Arts. 2°, 5°, 25, 29, 53, 122 y ss. de la Constitución Política; 9 de la Ley 27/92; 25 y ss. del Dcto. 2400/68; y, 84 del C.C.A. Alega falsa motivación y desviación de poder, por cuanto los actos acusados no persiguieron el mejoramiento del buen servicio público (Fls. 24/26 exp.). LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Entidad Demandada propuso las excepciones de “CADUCIDAD DE LA ACCION” y la “LEGALIDAD DEL ACTO DE DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA”. Se opuso a las pretensiones de la actora y manifestó: Que las excepciones propuestas obedecen a que la demandante fue separada del cargo en Nov. 13/98 y por tanto, los cuatro (4) meses para la presentación de su demanda finalizaron en marzo 14/99, habiendo caducado la acción. Ahora, al declarar la insubsistencia de su nombramiento, la Presidencia del ISS no

hizo más que ejercer su competencia para ello, bajo la facultad discrecional de libre nombramiento remoción. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo aunque se pronunció en las consideraciones de la sentencia respecto de las excepciones propuestas, guardó silencio en la parte resolutiva.

Accedió a las pretensiones así: 1) Declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. 3102, 3129 y 3156, de 13, 17 y 19 de noviembre de 1998, respectivamente expedidas por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, por las cuales se declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Asesor V, 8 horas, Registro No. 8435 de la Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá; 2) Ordenó el reintegro de la actora al mismo cargo que ocupaba en el Instituto de Seguros Sociales cuando fue retirada del servicio, o a otro de igual o equivalente categoría; 3) Ordenó el pago de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos relativos al cargo, junto con los demás emolumentos que se hayan podido producir desde el día de su desvinculación hasta cuando el reintegro se produzca; 4) Ordenó que las condenas económicas a favor de la actora deberán actualizarse conforme a la fórmula tradicional que para estos casos viene invocando el Consejo de Estado; 5) Declaró la no solución de continuidad en el ejercicio del cargo; y, 6) Denegó las demás pretensiones de la demanda.

De las excepciones propuestas. Consideró que los cuatro (4) meses de

que habla la ley, han de contabilizarse a partir de la fecha en que queda ejecutoriado el último de los actos expedidos, es decir, que para el caso subexámine lo es partir de Nov. 21/98, fecha en que le fue comunicada la última resolución, por lo que la demanda fue presentada en tiempo oportuno. Sobre la legalidad del acto de declaratoria de insubsistencia, consideró que no se trata de una excepción, sino de un argumento de defensa. Del fondo de la controversia. Respecto de los cargos formulados contra los actos acusados, el Tribunal encontró que el Nominador incurrió en falsa motivación y desviación de poder, al pretender fines diferentes a los del mejoramiento del buen servicio, por cuanto quien reemplazó a la demandante no acreditó mejores condiciones profesionales y especiales para el ejercicio del cargo, siendo así que tal situación permite desvirtuar la motivación de los actos demandados, y como tal, el cargo de desviación de poder tiene prosperidad, porque tales actos no se ciñeron a las razones del buen servicio. Vistas las hojas de vida de las funcionarias entrante y saliente, se colige que la reemplazante no acreditó título de postgrado ni experiencia laboral alguna, pues para el cargo de Asesor V se requería de título de formación universitaria o Profesional en disciplina afín con las funciones del cargo, título de formación avanzada o postgrado en disciplina afín con las funciones; dos años, o más de experiencia profesional en el desempeño de funciones relacionadas con el cargo a Nivel Directivo, Asesor o Ejecutivo (Fls. 116/129 exp.). LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La P. Demandada interpuso este

recurso. Sustentó: Que en el plenario no se acreditó que el acto acusado se expidió con fines diferentes al del buen servicio público, y por ende, el cargo de desviación de poder no tiene prosperidad. Que si bien es cierto, que hay necesidad de acreditar preparación académica y experiencia laboral para que el reemplazo pueda desempeñar su cargo, no se debe olvidar que la función principal que la Demandante desempeñaba, consistía en asistir y aconsejar a los Directivos. Como tal, la funcionaria debe gozar de la confianza plena de quien tiene a su cargo la responsabilidad de tomar decisiones. Que mediante sentencia No. C514 de Nov. 14/94, la Corte Constitucional ha precisado el concepto de la confianza requerida en casos como el que se debate, en orden a tomar las determinaciones que de mayor trascendencia requiera el Ente Demandado. Que el traslado del cargo de Asesor IV de la Vicepresidencia de Riesgos Laborales a la Vicepresidencia de la E.P.S. se hizo no para favorecer a Constanza Parra, presunta reemplazante, sino por las necesidades del servicio. Además, se carece de la prueba de las funciones que la persona retirada ejercía y las que la funcionaria entrante debía realizar, ni se tiene la estructura de la planta de personal de la Vicepresidencia de la E.P.S., destino del cargo, como para un pronunciamiento más adecuado (Fls. 138/140 exp.). LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y tramitó. Ahora, al no observarse causal de nulidad procesal que invalide la actuación, la

Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se resuelve la legalidad de las Resoluciones Nos. 3102, 3129 y 3156 de 13, 17 y 19 de noviembre de 1998, respectivamente, expedidas por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales “ISS”, con fundamento en el Art. 119 del Dcto. 2148/92 y el literal h) del Art. 13 del Acuerdo No. 62/94, aprobado por el Dcto. No. 1403 de julio 1°/94. Con la primera, se declaró insubsistente el nombramiento de la Demandante en el cargo de Asesor V, 8 horas, registro No. 8435, Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Santafé de Bogotá, Nivel Nacional; con la segunda, se revocó en todas sus partes la Resolución No. 3102 de Nov. 13/98 ya citada; y con la tercera, se revocó la Resolución No. 3129 de Nov. 17/98, que había igualmente revocado la Res. No. 3102 de Nov. 13/98 del mismo año, con la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la Actora en el cargo allí señalado (Fls. 2/4 exp.). El A-quo accedió a las súplicas de la demanda y la P. Demandada apeló, por lo que se debe resolver este recurso. Para decidir, se analizan los siguientes aspectos relevantes:

1. Situación fáctica Se encuentra acreditado: Que por Res. No. DP-2400 de Dic. 22/86, la Actora fue vinculada a la

Entidad como Supernumeraria en su condición de Médico General, Grado 36, 6 horas, Equipo de Cuidado Médico, a partir de enero 2/87, situación jurídica en la que estuvo hasta agosto 31/87 en Cúcuta (Fl. 549 C-2). Que por Res. No. 000971 de marzo 9/88 proferida por el Director General del “ISS”, fue nombrada provisionalmente a partir de marzo 30 del mismo año, ejerciendo el mismo cargo en la Entidad Demandada hasta enero 31/90, en virtud de prórrogas decretadas semestralmente hasta su nombramiento en planta como Médico General, Grado 36, Clase II, Equipo Cuidado Médico, 8 horas (Fls. 497 y 499 C-2). Que mediante Res. DP. No. 185 de enero 22/90, suscrita por el Gerente del “ISS”, la Actora fue nombrada en período de prueba como Médico General, Grado 36, Nivel A - Dedicación Parcial - 6 horas, Ubicación Clínica “ISS” - Seguridad Social, en la ciudad de Cúcuta (Fls. 424/425 C-2). Que según la Res. No. DP-2265 de agosto 1°/90, expedida por el Gerente del ISS-Seccional Norte de Santander, la Actora fue inscrita en el escalafón de la Carrera Administrativa, como funcionaria de la Seguridad Social, en el cargo de Médico General, Equipo de Cuidado Médico, Grado 36, Dedicación 6 horas, Ubicación CAB - Cúcuta, Seccional de Norte de Santander (Fl. 399 C-2 ).

Que por Res. No. 0005495 de Dic. 28/90, expedida por la Dirección General del “ISS”, la Demandante fue promocionada al cargo de Médico General, Grado 36, Dedicación Completa, Sección Servicios Ambulatorios - División de Atención Médica, Subdirección de Servicios de Salud del “ISS”, Nivel Nacional, en Cúcuta (Fls. 376/377 C-2). Que mediante Res. No. 00001626 de abril 12/91, suscrita por la Gerente del “ISS”, la administración designó a la Actora como Jefe de División, Nivel Nacional, Clase I, Dedicación Completa, División de Servicios de Apoyo - Subdirección de Servicios de Salud del Nivel Nacional, sin que el acto administrativo señale el sitio de trabajo (Fl. 344, C-2). Que según la Res. No. 00001951 de abril 23/91 expedida por la Dirección General de la Entidad, la Demandante fue retirada del Escalafón de la Carrera Especial de los Funcionarios de la Seguridad Social, por haber sido nombrada como Jefe de División, Nivel Nacional, Clase I, Dedicación Completa, División de Servicios de Apoyo-Subdirección de Servicios de Salud del Nivel Nacional, cargo que aceptó y del que se posesionó el 16 de abril del mismo año, según Acta No. 2393, empleo éste de carácter discrecional (Fl. 330 exp.). Consta igualmente en Autos, que la Actora desempeñó por ENCARGO varios empleos, como Jefe de Planeación e Informática, Clase II, Grado 39, 8 horas, en la Entidad Demandada.

Que por Res. No. 3102 de Nov. 13/98 suscrita por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, fue declarado insubsistente el nombramiento de Esther Francisca Hernández Beltrán en el cargo de Asesor V, Vicepresidencia Promotora de Salud (P), Nivel Nacional, Santafé de Bogotá (Fl. 2 exp.). Pero, por Res. No. 3129 de Nov. 17/98, el nominador revocó en todas sus partes el acto administrativo contenido en la Res. No. 3102 de Nov. 13/98. (Fl. 3 exp.). Y, después, por Res. No. 3156 de Nov. 19/98, el mismo nominador revocó la Res. No. 3129 de Nov. 17/98, dejando vigente la declaratoria de insubsistencia de la Actora, contenida en la Res. No. 3102 de Nov. 13/98 año. (Fl. 4 exp.).

2. Clasificación de los servidores públicos del “ISS” y de la P. Actora.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ha tenido clasificaciones jurídicas como descentralizada y también se han expedido disposiciones diferentes que regulan la clasificación de sus servidores públicos en el transcurso del tiempo. Entre ellas se destacan: a.- El Instituto de Seguros Sociales como ESTABLECIMIENTO PÚBLICO. El D. L. 1651 de 1977 consagró la clasificación de los Servidores Públicos en la Entidad como Funcionarios de la Seguridad Social, así como de Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Este Estatuto preceptúa: “Art. 2º De la clasificación de los empleos. Los cargos del Instituto de

Seguros Sociales se clasifican en asistenciales y administrativos, según la naturaleza de las funciones que desempeñan sus titulares. Se denominan genéricamente cargos asistenciales aquellos cuyas funciones están directamente relacionadas con la prestación de los servicios propios de atención integral de la salud y cuyos titulares deben ser profesionales de la medicina y de la odontología, así como los atendidos por personas naturales que cumplen actividades dirigidas a coadyuvar y complementar los servicios de atención integral de la salud. Los demás cargos son administrativos.” Art. 3º De los Servidores del Instituto de los Seguros Sociales. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán Funcionarios de la Seguridad Social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte. (Inexequible el texto subrayado (-1-) Los Funcionarios de Seguridad Social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos”.

b.- El Instituto de Seguros Sociales conforme a la Constitución Política de 1991 y la Ley 100/93 (como E.I.C.E.). La Constitución Política de 1991 establece: “Art. 123 Servidores públicos. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. 1 En Sentencia C-579 de octubre 30 de 1996, la H. Corte Constitucional declaró inexequible el inciso segundo, artículo 3º del Decreto-Ley No. 1651 de 1977, en el aparte que dice: “ ... Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán Funcionarios de la Seguridad Social”. El Dcto. No. 2148 de 30 de diciembre de 1992, estatuto en el que se fundamentó el acto acusado y por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, dispone: “Art. 1º Naturaleza. El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Art. 11Funciones del Presidente.- el Presidente del Instituto tendrá a su cargo las siguientes funciones:

1. ...

9. Nombrar el personal del Instituto, efectuar los traslados, promociones y remociones y aplicar el régimen disciplinario con arreglo a las normas vigentes;

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