CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-02930-01(6432-05)-2006

OFICIAL DEL EJERCITO – La solicitud para el retiro realizado por un Comandante no implica desplazar al Gobierno / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE OFICIALES DEL EJERCITO – El Gobierno está facultado para ello, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa / JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA – El Comandante de la Fuerza como uno de sus miembros puede proponer el retiro de Oficiales / COMANDANTE DEL EJERCITO – Como miembro de la Junta Asesora puede proponer el retiro del servicio de los Oficiales Al respecto, se señala que la iniciativa para retirar del servicio a los OFICIALES con más de quince (15) años de servicios debía provenir del Gobierno Nacional y no del Comandante del Ejército como sucedió en el sub-lite y conforme a ello, se aduce que acorde al artículo 115 de la C.P. el Gobierno Nacional está constituido por el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los Directores de Departamentos Administrativos y en ese orden, los Comandantes de las Fuerzas Militares no forman parte del Gobierno Nacional pues la norma constitucional citada no los incluye. Al examinar las razones expuestas en el recurso de apelación, la Sala aprecia que no le asiste razón a la parte recurrente toda vez que la causal de retiro prevista en el artículo 129 literal a) numeral 4º del Decreto 1211 de 1990 alude a la facultad otorgada al Gobierno Nacional y por voluntad suya para proceder al retiro del servicio activo del personal de oficiales, caso en el cual se requiere a tenor de lo previsto en el artículo 128 del Decreto 1211 de 1990 el concepto previo de la Junta

Asesora del MINISTERIO DE DEFENSA. Ahora bien, la circunstancia de proponer el Comandante de la Fuerza en la Junta Asesora el retiro del demandante como quedó consignado en el Acta aludida por el actor no significa que la medida de retiro haya sido dispuesta por aquél, sino que como consecuencia del carácter reglado del acto de retiro era factible que en su condición de miembro de la Junta Asesora efectuara esta solicitud sin que dicha iniciativa implicara el desplazamiento de la facultad del Gobierno en este caso representada en el Presidente de la República de proferir la decisión, actuación que a la postre realizó mediante la expedición del Decreto 2320 del 13 de noviembre de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”

Consejero Ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. tres (3) de agosto de dos mil seis (2006).

Radicado número: 25000-23-25-000-1999-02930-01(6432-05)

Demandante: JORGE ALBERTO URREA PALACIOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA

AUTORIDADES NACIONALES.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Subsección Tercera, mediante la cual se declaró no probada la excepción de

indebida formulación de la demanda y se denegaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A., se solicita la declaratoria de nulidad del Decreto Nro. 2320 del 13 de noviembre de 1998 proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, en lo atinente al retiro del servicio activo del oficial Mayor JORGE ALBERTO URREA PALACIOS en forma temporal con pase a la reserva y por voluntad del Gobierno, a partir del 16 de noviembre de 1998, quien ostentaba el grado de Oficial Mayor y se encontraba realizando curso para ascenso a Teniente Coronel, en la Escuela Superior de Guerra. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se solicita, se ordene a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, a reintegrar al demandante al servicio activo del Ejército Nacional al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y a ascenderlo al grado de Teniente Coronel. Igualmente, depreca el reconocimiento y pago de los sueldos, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, seguros, auxilios, vacaciones, prestaciones, y todos los demás derechos dejados de percibir, desde el momento del retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo. Que se declare para todos los efectos legales laborales, prestacionales y antigüedad que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios a LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL entre la fecha en que

se produjo el retiro y aquélla en que se produzca el efectivo reintegro. Finalmente, que las sumas liquidadas en la condena sean reajustadas conforme a lo indicado en el artículo 178 del C.C.A., de acuerdo con los índices de precios al consumidor, y devengarán los intereses que para el efecto señala el artículo 177 del mismo. Se indica en la demanda, que el actor fue retirado del servicio mediante el supuesto de la voluntad del Gobierno Nacional, lo cual no es cierto, porque todo tuvo su origen en las aseveraciones calumniosas en su contra, donde se aseguraban que se estaba enriqueciendo ilícitamente. Tal como consta en pruebas anexas, el 13 de noviembre de 1998, fue retirado del servicio activo el actor, junto con otros cuatro oficiales del mismo grado de Mayor, sindicados por el alto mando militar, de haber presuntamente incurrido en el delito de enriquecimiento ilícito. En efecto, pocos días después de producido el retiro, y tal como consta en audiovisuales gravados de los noticieros televisados, se informó ante el público del país, que cinco oficiales, un día antes de la ceremonia de ascenso, habían sido retirados del servicio, por cuanto el alto mando militar confirmó, que estaban comprometidos presuntamente en actividades de enriquecimiento ilícito. No obstante, el motivo oculto que originó el despido de los oficiales Mayores, las autoridades superiores del Ejército Nacional, no formularon denuncia penal alguna contra estos cinco oficiales, pese a que la normatividad obliga a las autoridades a formular denuncia cuando tengan conocimiento de la supuesta comisión de un delito.

Igualmente, se indica que contra los cinco Mayores retirados mediante el decreto censurado, no se inició investigación, administrativa, disciplinaria o penal por los hechos relacionados con un supuesto enriquecimiento ilícito. En consecuencia, el acto acusado se halla viciado de nulidad por desviación de poder y violación de las normas a las cuales debía sujetarse, toda vez que el mismo no se produjo con el fin señalado para el ejercicio de la facultad discrecional, consagrada en el artículo 129 literal a) numeral 4º del Decreto 1211 de 1990, sino por otro distinto como fue el de sancionar un supuesto acto ilícito de enriquecimiento, vulnerando los principios que garantizan los derechos fundamentales de la persona humana, el debido proceso y el derecho a la defensa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Subsección Tercera, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2004, negó las pretensiones formuladas en la demanda. En sustento de la decisión, se adujo que de los medios de prueba confrontados con la normatividad, no se encuentra argumento alguno que permita inferir que la decisión de retiro haya sido precedida por motivos diferentes al buen servicio y por consiguiente se encuentra ajustada a derecho, por cuanto las razones del buen servicio fueron valoradas en forma directa por la Junta Asesora, por lo que ante falta de prueba en contrario, la presunción no ha sido desvirtuada. La hoja de servicio, donde se muestran varias felicitaciones, por si sola no limita el ejercicio de la facultad discrecional, porque el prestar el servicio en forma adecuada

es una obligación a la cual están sujetos en su totalidad los servidores públicos por razones del servicio. Por otra parte, en las pruebas audiovisuales allegadas al proceso, se observa que fue promulgada la noticia del retiro del servicio de cinco mayores de la Escuela Superior de Guerra por presunto enriquecimiento ilícito, pero nunca se promulgó el nombre de los presuntos implicados ni tampoco el nombre de los oficiales que habían sido retirados. El acto impugnado estuvo basado, para su expedición, en las facultades que otorga la Constitución Política y el Decreto 1211 de 1990, al Presidente de la República, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional tal y como lo ordena la norma. Finalmente, por no haberse establecido probatoriamente los hechos aducidos por el actor ni tener relación de causalidad adecuada y directa con el acto de retiro y no haberse demostrado la desviación de poder y la trasgresión de la normatividad vigente para la época de los hechos, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. RAZONES DE IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante, en el escrito contentivo del recurso de apelación, expresa que la sentencia viola en forma directa una norma sustancial por interpretación errónea, por cuanto lo que hace el decreto cuya nulidad se solicita es poner en práctica la voluntad del Comandante de las fuerzas Militares y no la del Gobierno toda vez que según Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, fue el Comandante de las Fuerzas Militares, quien solicitó el retiro del demandante.

Como quiera que la iniciativa no provino del Gobierno Nacional, sino del Comandante de las Fuerzas Militares, se tiene que el acto demandado vulneró lo dispuesto por los artículos 129 del literal a) numeral 4 y 132 del Decreto Ley 1211 de 1990, que señala que para oficiales, la solicitud o iniciativa de retiro debe provenir del Gobierno Nacional, y no del Comandante del Ejército, como si el demandante fuera un suboficial. Es ostensible la violación de las normas citadas, lo cual hace procedente la nulidad del acto acusado, además el artículo 115 de la Constitución Política no incluye como parte del Gobierno Nacional a los Comandantes de la Fuerzas Militares. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES El motivo de impugnación se contrae en señalar que la sentencia impugnada vulnera de manera directa por interpretación errónea el artículo 129 literal a) numeral 4º del Decreto Ley 1211 de 1990 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 132 ibídem. Al respecto, se señala que la iniciativa para retirar del servicio a los OFICIALES con más de quince (15) años de servicios debía provenir del Gobierno Nacional y no del Comandante del Ejército como sucedió en el sub-lite y conforme a ello, se aduce que acorde al artículo 115 de la C.P. el Gobierno Nacional está constituido por el Presidente de la República, los Ministros del Despacho y los Directores de Departamentos Administrativos y en ese orden, los Comandantes de las Fuerzas Militares no forman parte del Gobierno Nacional pues la norma constitucional citada no los incluye.

Al examinar las razones expuestas en el recurso de apelación, la Sala aprecia que no le asiste razón a la parte recurrente toda vez que la causal de retiro prevista en el artículo 129 literal a) numeral 4º del Decreto 1211 de 1990 alude a la facultad otorgada al Gobierno Nacional y por voluntad suya para proceder al retiro del servicio activo del personal de oficiales, caso en el cual se requiere a tenor de lo previsto en el artículo 128 del Decreto 1211 de 1990 el concepto previo de la Junta Asesora del

MINISTERIO DE DEFENSA.

Ahora bien, la circunstancia de proponer el Comandante de la Fuerza en la Junta Asesora el retiro del demandante como quedó consignado en el Acta aludida por el actor no significa que la medida de retiro haya sido dispuesta por aquél, sino que como consecuencia del carácter reglado del acto de retiro era factible que en su condición de miembro de la Junta Asesora efectuara esta solicitud sin que dicha iniciativa implicara el desplazamiento de la facultad del Gobierno en este caso representada en el Presidente de la República de proferir la decisión, actuación que a la postre realizó mediante la expedición del Decreto 2320 del 13 de noviembre de 1998. Como en el escrito contentivo del recurso de apelación no se exponen razones diferentes a las anotadas la sentencia recurrida merece ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA CONFÍRMASE la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Subsección Tercera mediante la cual se declaró no probada la excepción de indebida formulación de la demanda y se denegaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por JORGE ALBERTO URREA

PALACIOS.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha precitada.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Referencia: 6432-2005

Radicado: 250002325000199902930-01

Demandante: JORGE ALBERTO URREA PALACIOS

AUTORIDADES NACIONALES.

Referencia: 6432-2005

Radicado: 250002325000199902930-01

Demandante: JORGE ALBERTO URREA PALACIOS

AUTORIDADES NACIONALES.

ACTO ACUSADO Decreto Nro. 2320 del 13 de noviembre de 1998 proferido por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional, en lo atinente al retiro del servicio activo del oficial Mayor JORGE ALBERTO URREA PALACIOS. Se indica en la demanda, que el actor fue retirado del servicio mediante el supuesto de la voluntad del Gobierno Nacional, lo cual no es cierto, porque todo tuvo su origen en las aseveraciones calumniosas en su contra, donde se aseguraban que se estaba

enriqueciendo ilícitamente. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de Descongestión, Subsección Tercera, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2004, negó las pretensiones formuladas en la demanda. En sustento de la decisión, se adujo que de los medios de prueba confrontados con la normatividad, no se encuentra argumento alguno que permita inferir que la decisión de retiro haya sido precedida por motivos diferentes al buen servicio y por consiguiente se encuentra ajustada a derecho. SEGUNDA INSTANCIA  El motivo de impugnación se contrae en señalar que la sentencia impugnada vulnera de manera directa por interpretación errónea el artículo 129 literal a) numeral 4º del Decreto Ley 1211 de 1990 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 132 ibídem.  Ahora bien, la circunstancia de proponer el Comandante de la Fuerza en la Junta Asesora el retiro del demandante como quedó consignado en el Acta aludida por el actor no significa que la medida de retiro haya sido dispuesta por aquél, sino que como consecuencia del carácter reglado del acto de retiro era factible que en su condición de miembro de la Junta Asesora efectuara esta solicitud.  Dicha iniciativa no implica el desplazamiento de la facultad del Gobierno en este caso representada en el Presidente de la República de proferir la decisión, actuación que a la postre realizó mediante la expedición del Decreto 2320 del 13 de noviembre de 1998.