CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-03346-01(5503-03)-2005

DIFERENCIAS SALARIALES - No reconocimiento porque la realización de las funciones de otro cargo no otorgan, automáticamente, el derecho a que el empleado sea nombrado en él. Además el actor no cumplía los requisitos del cargo invocado / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Este principio no tiene el alcance para conferir el status de empleado público sin el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para acceder a la función pública / PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL - Concepto / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración Se trata en el presente asunto de establecer la legalidad del acto administrativo DG 305 de fecha diciembre 7 de 1998 en virtud del cual el Director General del Instituto Nacional de Salud negó a la demandante la solicitud de reconocimiento y pago de las diferencias salariales correspondientes al cargo de Profesional Universitario, no obstante ocupar el cargo de Secretaria Código 5140, grado 10, para el cual había sido nombrada. La entidad argumenta en el acto impugnado, que la demandante no reúne los requisitos para desempeñar dicho cargo, además de que no se ha adelantado el correspondiente concurso de méritos, por lo tanto, sin concurrir dichas exigencias no es posible acceder a lo pretendido por la accionante. Del artículo 122 de la C.N. se infiere que para obtener la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los anteriores supuestos están demostrados en

este proceso en relación con el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 06, cuyas diferencias salariales alega la demandante. En estas condiciones, ordenar el reconocimiento de emolumentos distintos de aquellos que correspondían al empleo para el cual estaba nombrada legal y reglamentariamente quebrantaría el artículo 122 de la C.N. No puede hablarse de que la actora fue promovida pues se trató simplemente de una ubicación o cambio horizontal sin variación de cargo ni remuneración. Con la ubicación de la demandante en la División de Biblioteca y Publicaciones no hubo ninguna promoción a cargo superior, por cuanto la citada funcionaria pasó a ejercer el mismo cargo de Secretaria 5140 grado 09, pero en otra dependencia de la entidad. No se trata de simples formalismos sino de la manera como se legaliza la situación del funcionario ante la entidad, pues tratándose del ejercicio de un empleo es necesario que tome posesión del mismo, y para ello el cargo debe estar contemplado en la planta de personal; y, obviamente, para que el Estado se comprometa al pago del nuevo salario es imprescindible que exista el presupuesto disponible para ello. De otra parte, no existe violación al derecho a la igualdad pues la demandante no acreditó cumplir con los requisitos exigidos para el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 06, cuya nivelación solicitó ante la entidad mediante escrito, en consideración a la realización de labores de diseño, diagramación, corrección y conceptos sobre manuales, revistas, libros, afiches, plegables, desempeñadas en la División de Biblioteca y Publicaciones del I.N.S.

En este orden de ideas, con la finalidad de hacer realidad y no un simple enunciado teórico el principio salarial “a trabajo igual salario igual” cuyo desconocimiento revela una abierta discriminación, se expidió el 14 de junio la Ley 22 de 1967: “Por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, adoptado por la Cuadragésima Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra 1958)”. A través de ella se dispuso que el término “discriminación” comprende: “a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”. (...) No obstante, las pruebas del expediente no son suficientes para acreditar con certeza las dos situaciones de hecho necesarias para que se pueda predicar la igualdad deprecada: El cumplimiento de las funciones específicas correspondientes al cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 06, y que dichas funciones le hayan sido encomendadas expresamente por la entidad. Ahora bien, por las funciones que la demandante pudo desarrollar, en relación con la corrección, diagramación y digitación de publicaciones, no por ello, automáticamente, se le puede considerar nombrado en un cargo de Profesional Universitario y con los derechos laborales que del mismo puedan derivarse, conforme a la ley. La demandante no cumplía con los requisitos para el cargo de Profesional

Universitario Código 3020 Grado 06. Si bien la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional, dicha premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública. Por lo anterior, considera la Sala que la demandante no logró desvirtuar con pruebas suficientes la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veinticuatro )24 de febrero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-03346-01(5503-03)

Actor: RUTH MERCEDES ALZATE LEDESMA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD Se decide el recurso de apelación interpuesto la parte actora, contra la sentencia de junio 13 de 2003, proferida por la subsección “B” de la Sección Segunda del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo

85 del C.C.A., la señora Ruth Mercedes Alzate Ledesma demandó de esta jurisdicción las siguientes declaraciones:

1. Se decrete la nulidad del acto administrativo DG 305 de fecha diciembre 7 de 1998, proferido por el Director General del Instituto Nacional de Salud, mediante el cual se despachó desfavorablemente la solicitud de la demandante de reconocimiento del cargo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 06, y como consecuencia el pago de salarios y prestaciones correspondientes a dicho cargo.

2. Como consecuencia de lo anterior solicita: 2.1. Que en virtud del principio constitucional de primacía de la realidad sobre la formalidad se condene al INSTITUTO NACIONAL DE SALUD a reconocer y promover a la señora RUTH MERCEDES ALZATE LEDESMA, al cargo de Profesional Universitario, Código 3020, grado 06, o a otro de igual o parecida categoría y remuneración como Técnico Administrativo, Código 4065, Grado 09, por ser realizadora de diseño, diagramación, corrección, y concepto sobre manuales, libros, revistas, afiches, y pleglables y de sus funciones generales y especiales en la División de Biblioteca y Publicaciones del I.N.S., desde el año de 1992. 2.2. SUBSIDIARIAMENTE solicita: Que si el cargo no está creado, se ordene al I.N.S., que adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se de cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la C.P.

3. Que como consecuencia se le reconozca y paguen con la indexación y retroactividad de tres años, los salarios y prestaciones sociales

correspondientes a dicho cargo, cuyo básico debe aproximarse a la suma de ochocientos cincuenta mil pesos.

4. Que con base en la remuneración correspondiente a dicho cargo, se liquiden los aportes a seguridad social, subsidio familiar y demás prestaciones.

5. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

FUNDAMENTOS DE HECHO

1. La señora RUTH MERCEDES ALZATE LEDESMA formalmente está vinculada al cargo de Secretaria Código 5140, Grado 10, sin que desempeñe las funciones a él asignadas desde el año de 1992.

2. Desde el año de 1992 realmente desempeña las funciones de diseño, diagramación, corrección y concepto sobre manuales, libros, revistas, afiches, y plegables, además de las funciones propias del cargo de

Profesional Universitario 3020.

3. Todos los funcionarios del I.N.S., reconocen que la demandante no desempeña el cargo de Secretaria, sino el de Profesional Universitario.

4. El I.N.S., contrató con varias personas la ejecución de las labores de diagramación que ejecutaba la actora.

5. La demandante realiza también idénticas funciones a las asignadas al señor

Francisco Rodríguez, Asistente Administrativo en la División de Biblioteca y Publicaciones.

6. Según el manual de funciones del I.N.S., la demandante cumple los requisitos para ser nombrada en el cargo que realmente desempeña.

Como normas violadas se citan en la demanda los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25,

53, 122 y 125 de la Constitución Política. Arts. 84 y 85 del C.C.A. Arts. 7, 15, y 36 de la ley 443 de 1998. Arts. 3, 4 y 5 del decreto 1572 de 1998. Invoca el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. LA SENTENCIA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda.

En síntesis dijo: Para la provisión de empleos de carrera es necesario someterse a un proceso de selección, que incluye la presentación de las pruebas que se exijan en el concurso y que además reúnan los requisitos establecidos en la ley o en los reglamentos para el correspondiente cargo. Si la demandante pretende ser promovida al cargo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 06, debe probar que cumple los requisitos mínimos para su desempeño y que aprobó el concurso o ascenso. Si bien es cierto la demandante adquirió el título de Técnico en Diseño e Ilustración Publicitaria, no está acreditada como Tecnóloga Especializada, ni mucho menos como Profesional Universitaria, por tanto, mal podría ascenderla al cargo de Profesional Universitario Código 3020, Grado 06, cuando no cumple los requisitos mínimos para ejercerlo. Tampoco prosperar los cargos por falsa motivación y desviación de poder.

LA APELACION Es propuesta por el apoderado judicial de la parte actora. Afirmó que no se aplicó el principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad. Que pese a que la demandante estaba nombrada en el cargo de

Secretaria Código 5140, Grado 10, este cargo no lo desempeñaba desde 1992, pues ejercía las funciones propias del cargo de Profesional Universitario. No comparte el argumento expuesto por el Tribunal en cuanto que en el cargo para el cual fue nombrada podía desempeñar las demás funciones señaladas en la Constitución, la ley , los estatutos y demás disposiciones, para justificar la ejecución de labores distintas a las asignadas al cargo. Que el Tribunal desconoció la esencia de la demanda que no fue otro que el reconocimiento y pago de la remuneración correspondiente al verdadero cargo de Técnico Administrativo, Código 4065, independientemente si cumplía con los requisitos para ejercerlo. La prueba testimonial arroja que la demandante no cumplía funciones de Secretaria sino las de otros cargos superiores como Profesional Universitario, Código 3020, y Técnico Administrativo, Código 4065. ALEGATOS En esta oportunidad las partes insisten en los argumentos ya expuestos. Se decide previas estas, CONSIDERACIONES Se trata en el presente asunto de establecer la legalidad del acto administrativo DG 305 de fecha diciembre 7 de 1998 en virtud del cual el Director General del Instituto Nacional de Salud negó a la demandante la solicitud de reconocimiento y pago de las diferencias salariales correspondientes al cargo de Profesional Universitario, no obstante ocupar el cargo de Secretaria Código 5140, grado 10, para el cual había sido nombrada. La entidad argumenta en el acto impugnado, que la demandante no reúne los requisitos para desempeñar dicho cargo, además

de que no se ha adelantado el correspondiente concurso de méritos, por lo tanto, sin concurrir dichas exigencias no es posible acceder a lo pretendido por la accionante. El artículo 122 de la Constitución Política determina los requisitos necesarios para el desempeño de un cargo público. Así: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. ...”. De lo anterior se infiere que para obtener la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los anteriores supuestos están demostrados en este proceso en relación con el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, Grado 06, cuyas diferencias salariales alega la demandante. En estas condiciones, ordenar el reconocimiento de emolumentos distintos de aquellos que correspondían al empleo para el cual estaba nombrada legal y reglamentariamente quebrantaría la norma antes transcrita. Para acceder a un determinado cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos y condiciones señalados en la constitución y en la ley. De otra parte, las funciones de los empleos deben estar previstas en la ley, ellas

no pueden ser determinadas discrecionalmente por un funcionario público, de aceptarse esta tesis, se desconocerían las normas que señalan los procedimientos necesarios para establecer las funciones propias de los empleos oficiales y no solo ello, sino también las disposiciones que regulan la creación de cargos en las entidades públicas. Según Memorando DRH 01786 del Jefe de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Salud la situación de la señora Ruth Mercedes Alzate es la siguiente:

1. Aprobó estudios de DISEÑO e ILUSTRACION PUBLICITARIA en el CENTRO

DE ESTUDIOS CREATIVOS CECREA Ltda.

2. Ingresó al Instituto Nacional de Salud el 2 de diciembre de 1991, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, nombrada mediante Resolución No. 02406 del 27 de noviembre de 1991. De acuerdo con las observaciones establecidas en el acta de posesión, prestaría sus servicios en el área de publicaciones.

3. Mediante Resolución No. 002825 del 30 de noviembre de 1993, y como producto de un proceso de reestructuración, fue incorporada a la planta de personal en el cargo de Secretaria Código 5140 Grado 09 y continuó prestando sus servicios en el grupo de publicaciones.

4. Por medio de Resolución No. 0767 del 26 de julio de 1995 fue incorporada al cargo de Secretaria 5140 Grado 09.

5. Mediante comunicación de octubre 26 de 1995 suscrita por la Jefe encargada de la División de Recursos Humanos se le informa a la señora Ruth Mercedes Alzate que a partir de la fecha pasaría a prestar sus servicios a la División de

Recursos Humanos.

6. Por medio de comunicación DHR 722 del 22 de diciembre de 1995, la Jefe de la División de Recursos Humanos, le informa a la demandante que de acuerdo con su solicitud formulada el 30 de noviembre de ese mismo año, a partir del día 26 de diciembre de 1995 pasaría a prestar sus servicios en la División de Publicaciones y Biblioteca. Esta ubicación no implicaba ningún cambio de cargo y de remuneración.

7. Mediante oficio del 6 de mayo de 1996 fue ubicada en la División de Biblioteca y Publicaciones de la Secretaría General .

8. Por medio de Resolución No. 0660 del 10 de agosto de 1999 se ubicó el cargo de Secretario 5140 Grado 09 de la División de Biblioteca y Publicaciones de la Secretaría General en el cual se encontraba nombrada la señora Ruth Mercedes Alzate en la Subdirección Industrial del INS. Igualmente el cargo y remuneración de la señora Alzate Ledesma continuó siendo el de Secretario 5140, grado 09. Las necesidades del servicio fueron planteadas por la

Subdirección Industrial.

9. La señora Ruth Mercedes Alzate fue ubicada nuevamente en la División de Biblioteca y Publicaciones por solicitud de ella misma, en atención a los estudios que se encontraba adelantando.

10. No puede hablarse de que la señora Alzate Ledesma fue promovida pues se trató simplemente de una ubicación o cambio horizontal sin variación de cargo ni remuneración.

11. Con la ubicación de la demandante en la División de Biblioteca y Publicaciones no hubo ninguna promoción a cargo superior, por cuanto la citada funcionaria pasó a ejercer el mismo cargo de Secretaria 5140 grado 09,

pero en otra dependencia de la entidad. (folios 217 a 221 del cuaderno anexo). De otra parte, los requisitos de los cargos desempeñados por la demandante, así como las funciones asignadas a los mismos se encuentran en los folios 206 a 212 del cuaderno anexo. El cargo de Profesional Universitario, código 3020, grado 06, conforme a Resolución No. 0818 de diciembre 16 de 1997 por la cual se adoptó el Manual Específico de Funciones y Requisitos para los diferentes empleos que conforman la planta de personal del Instituto Nacional de Salud, establece como requisito mínimo la terminación y aprobación de los estudios de formación universitaria, las funciones se describen en el folio 209 citado. En relación con el cargo de Técnico Administrativo Código 4065 Grado 09, conforme al Manual Específico de Funciones las que corresponden a dicho cargo se consignan en el mismo documento. El ingreso de la señora Ruth Mercedes Alzate Ledesma a la planta de personal del Instituto fue a través de concurso abierto No. 0079 del 22 de octubre de 1999 conforme a la normatividad vigente para esa época, Decreto 1468 de 1979, Decreto 694 de 1975 y 1950 de 1973. El Instituto Nacional de Salud conforme al Decreto 694 de 1975, no ha convocado a concursos de ascensos desde 1992 a

1998. Para ocupar el cargo de Profesional Universitario, Código 3020, grado 06, se requiere de la terminación y aprobación de estudios universitarios o profesionales o su equivalente, es decir título de tecnólogo especializado y la señora Ruth Mercedes Alzate no cumple con este requisito, pues es Técnico en

Diseño e Ilustración Publicitaria. Ahora bien, por las funciones que la demandante pudo desarrollar, en relación con la corrección, diagramación y digitación de publicaciones, no por ello, automáticamente, se le puede considerar nombrada en un cargo de Profesional Universitario y con los derechos laborales que del mismo puedan derivarse, conforme a la ley. No se trata de simples formalismos sino de la manera como se legaliza la situación del funcionario ante la entidad, pues tratándose del ejercicio de un empleo es necesario que tome posesión del mismo, y para ello el cargo debe estar contemplado en la planta de personal; y, obviamente, para que el Estado se comprometa al pago del nuevo salario es imprescindible que exista el presupuesto disponible para ello. De otra parte, no existe violación al derecho a la igualdad pues la demandante no acreditó cumplir con los requisitos exigidos para el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 06, cuya nivelación solicitó ante la entidad mediante escrito visible a folios 2 y s.s. del cuaderno principal del expediente, en consideración a la realización de labores de diseño, diagramación, corrección y conceptos sobre manuales, revistas, libros, afiches, plegables, desempeñadas en la División de Biblioteca y Publicaciones del I.N.S. La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado. Las normas señalan como variables de clasificación los siguientes: el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y

que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones; la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades; y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones. En los manuales de funciones se consignan de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios. El manual de funciones contiene entonces de forma expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento del objeto de la entidad y en este orden, es el parámetro que define específicamente, la función que acepta realizar un funcionario en el momento de someterse a las normas que lo regulan al tomar posesión de su cargo. No obstante, cuando la administración EXIGE al funcionario el cumplimiento de una función correspondiente a un cargo de grado diferente, la realidad supera la forma, debe primar el acatamiento de principios constitucionales de orden laboral fundamentales como el de igualdad. En este orden de ideas, con la finalidad de hacer realidad y no un simple enunciado teórico el principio salarial “a trabajo igual salario igual” cuyo desconocimiento revela una abierta discriminación, se expidió el 14 de junio la Ley 22 de 1967: “Por la cual se aprueba el Convenio Internacional del Trabajo, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, adoptado por la Cuadragésima Reunión de la Conferencia General de la Organización

Internacional del Trabajo (Ginebra 1958)”. A través de ella se dispuso que el término “discriminación” comprende: “a) Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”. (...) (se subraya). No obstante, las pruebas del expediente no son suficientes para acreditar con certeza las dos situaciones de hecho necesarias para que se pueda predicar la igualdad deprecada: El cumplimiento de las funciones específicas correspondientes al cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 06, y que dichas funciones le hayan sido encomendadas expresamente por la entidad. Ahora bien, por las funciones que la demandante pudo desarrollar, en relación con la corrección, diagramación y digitación de publicaciones, no por ello, automáticamente, se le puede considerar nombrado en un cargo de Profesional Universitario y con los derechos laborales que del mismo puedan derivarse, conforme a la ley. La demandante no cumplía con los requisitos para el cargo de Profesional Universitario Código 3020 Grado 06. Si bien la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional, dicha premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión

del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública.1 Por lo anterior, considera la Sala que la demandante no logró desvirtuar con pruebas suficientes la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 13 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda instaurada por RUTH MERCEDES

ALZATE LEDESMA contra el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 1 En este sentido véase Sentencia C-555 de 1997

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc