CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-03731-02(1399-06)-2008

1 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Caducidad. Conteo del término frente a distintas actuaciones administrativas con alcance diferente Mediante los actos señalados, el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA revoca el acto que había revocado el nombramiento efectuado al actor y ello significa en la práctica que revivió la condición de empleado público que venía ostentando con la expedición de la Resolución No. 4629 del 19 de julio de 1994 en el cargo Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 09, en la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas, Dirección Seccional de Bogotá del cual tomó posesión el 5 de agosto de 1994. La Resolución No. 5403 del 9 de noviembre de 1998 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 4470 del 5 de agosto de 1998, fue notificada personalmente al interesado el 12 de noviembre de 1998; el plazo para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el día 15 de marzo de 19991 y como la demanda fue presentada el 26 de abril de 1999, para esa fecha ya había surtido efectos el fenómeno extintivo de la acción. No es posible contabilizar el término de caducidad de la acción desde el momento en que se notificó la Resolución No. 6715 del 28 de diciembre de 1998 que dispuso declarar la medida de vacancia por abandono del cargo, la cual se fundamentó en el incumplimiento de la orden de reintegro que surgió de las Resoluciones Nos. 4470 del 5 de agosto y 5403 del

9 de noviembre, ambas de 1998 por las siguientes razones: La Resolución No. 6715 del 28 de diciembre de 1998 contiene una decisión autónoma e independiente de la actuación administrativa conformada por las Resoluciones No. 4470 del 5 de agosto y No. 5403 del 9 de noviembre, ambas de 1998. Si bien es cierto guardan relación de conexidad porque la Resolución No. 6715 de 1998 surgió de la decisión adoptada en las Resoluciones Nos. 4470 y 5403 de 1998 contienen efectos jurídicos independientes. En efecto, mediante las Resoluciones No. 4470 y 5403 de 1998, la administración consideró que fue incorrecta la revocatoria del nombramiento efectuado al actor que se dispuso mediante la Resolución No 9426 del 24 de diciembre de 1997 y en consecuencia, la actuación administrativa que se adelantó con las citadas Resoluciones tuvo por finalidad reintegrarlo al servicio, mientras que con la Resolución No. 6715 de 1998 se adelantó una actuación administrativa que culminó con la desvinculación del servicio por abandono del cargo. En consecuencia, si el actor consideraba que no debía reintegrarse al servicio le correspondía impugnar a tiempo las Resoluciones No. 4470 y 5403 de 1998, sin que para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el juzgamiento de su legalidad, fuera necesaria la expedición de la Resolución No. 6715 de 1998 por tratarse de actuaciones administrativas con alcance diferente. En síntesis, aunque la Sala estima válida la acumulación de las pretensiones anulatorias dado que el acto de vacancia fue consecuencia directa

de los que dispusieron en la práctica el reintegro del actor, el término de caducidad se cuenta de manera independiente por tratarse de actuaciones administrativas con distinto alcance. 1 Cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de la notificación, comunicación o ejecución del acto acusado. (artículo 136 numeral 2º del C.C.A.). 2 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres VACANCIA POR ABANDONO DEL CARGO - Requisitos Al examinar el expediente, se aprecia que no existen razones que permitan desvirtuar las motivaciones fácticas invocadas por la administración y que sirvieron de fundamento para adoptar la medida de vacancia por abandono del cargo y en ese orden, se observa que el evento de hecho en que incurrió el demandante, vale decir la ausencia laboral durante tres (3) días subsumía su situación en la hipótesis de abandono contemplada en el numeral 2º del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973 disposición que se aplicaba para ese momento en la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA conforme al artículo 149 numeral 7º en concordancia con el parágrafo de la Ley 106 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-03731-02(1399-06)

Actor: JORGE REINALDO MANCIPE TORRES

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, Sala de Descongestión del 22 de junio de 2004 que declaró probada la excepción de caducidad de la acción respecto de las Resoluciones No. 4470 del 5 de agosto de 1998 y No. 5403 del 9 de noviembre de 1998 proferidas por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y negó las restantes pretensiones de la demanda.

3 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres ANTECEDENTES JORGE REINALDO MANCIPE TORRES acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A. y solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones No. 4470 del 5 de agosto de 1998 mediante la cual fue revocada la Resolución No. 9426 del 24 de diciembre de 1997, que a su turno había revocado un nombramiento efectuado al demandante; No. 5403 del 9 de noviembre del mismo año que desató el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior y No. 6715 del 28 de diciembre de 1998 por la cual se declara vacante un cargo, todas expedidas por el

CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que para todos los efectos legales, se adopte el día 10 de febrero de 1998 como la fecha a partir de la cual

se hizo efectivo el retiro del actor ordenado mediante la Resolución No. 9426 del 24 de diciembre de 1997. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Manifiesta el demandante, que el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA por medio de la Resolución No. 9426 del 24 de diciembre de 1997, revocó su nombramiento aduciendo para el efecto, que no tenía los requisitos legales para desempeñarlo. A partir del 10 de febrero de 1998 el demandante fue retirado del servicio luego de haberse notificado por Edicto y una vez la decisión de retiro quedó ejecutoriada. Posteriormente el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA expidió la Resolución No. 4470 del 5 de agosto de 1998 mediante la cual revocó la Resolución No. 9426 del 24 de diciembre de 1997 que había dejado sin efectos su nombramiento por considerar que para expedir esta última decisión, era necesario 4 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres que mediara su consentimiento expreso y escrito y que no obrando aquél, resultaba necesario revincularlo. Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición que fue resuelto a través de la Resolución No. 5403 del 9 de noviembre de 1998 confirmando el acto recurrido.

Finalmente la entidad demandada expidió la Resolución No. 6715 del 29 de diciembre de 1998 mediante la cual declaró vacante el cargo debido a que el demandante debiendo reintegrarse a la Institución de conformidad con lo ordenado en los actos anteriores, no se presentó a trabajar durante (3) días consecutivos sin que mediara justificación alguna para ello.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se aduce que la relación de trabajo por naturaleza y esencia es bilateral al existir de un lado el poder subordinante del patrono y de otro la prestación del servicio por el empleado. Por tanto, si se trataba de restablecer una relación de trabajo de carácter consensual y bilateral, la Administración no podía “fulminar” a quien no es su subordinado, por cuanto en este caso, se trataría de un ex empleado. Aduce que lo anterior podía suceder previo el consentimiento expreso y escrito del ex empleado en los términos del artículo 73 del C.C.A., el cual no se obtuvo; además porque la situación que acontecía, no derivaba de la aplicación del silencio administrativo positivo, pues únicamente en los casos expresamente señalados en disposiciones especiales el silencio de la administración equivale a decisión positiva; sólo en éstas hipótesis el nominador está facultado para revocar directamente sus propios actos. En síntesis, como el acto de retiro derivado de la revocatoria del nombramiento le había creado al actor una situación de carácter individual y subjetiva que incluso equivalía al no sometimiento a la subordinación y por ende a la no prestación del 5 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres servicio, no podía la administración sin su consentimiento expreso y escrito revocar directamente aquélla decisión para pretender imponer sin su anuencia, como si fuera un empleado suyo, la orden de regresar a laborar. (fls 18 a 26).

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, Sala de Descongestión, mediante sentencia del 22 de junio de 2004, declaró probada la excepción de caducidad de la acción respecto de las Resoluciones No. 4470 del 5 de agosto de 1998 y No. 5403 del 9 de noviembre del mismo año proferidas por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y denegó las restantes pretensiones de la demanda. Adujo en sustento de la prosperidad del medio exceptivo, que transcurrieron más de cuatro (4) meses entre la fecha de notificación de la Resolución No. 5403 del 9 de noviembre de 1998 proferida por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA y la presentación de la demanda. Respecto de la legalidad del acto que declaró la vacancia del cargo, expone que se estructuró el abandono, porque la entidad demandada dio lugar a una especie de ficción según la cual, el actor no perdió su condición de servidor de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y por consiguiente, quedó atado a la relación laboral con todos los derechos y deberes, entre los cuales se encontraba desempeñar la función y como éste fue incumplido, se posibilitó decretar la medida de vacancia por abandono. (fls 169 a 183). RAZONES DE IMPUGNACIÓN El escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, expresa que en el plenario quedó establecido que para revocar directamente la Resolución No. 9426 del 24 de diciembre de 1997 mediante la cual a la postre se 6 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres revocó una situación particular y concreta, la administración no obtuvo el consentimiento previo y expreso del particular.

De tal suerte que como no obró el consentimiento del demandante, la declaratoria que efectuó la administración de la Resolución No. 9426 del 24 de diciembre de 1997 devino en una actuación irregular, toda vez que los presupuestos establecidos en el artículo 73 del C.C.A. no se cumplieron. En síntesis, resulta contraria a la Ley la conclusión del aquo según la cual, el actor “no se reintegró al cargo, como era su deber, dejando de concurrir, sin justa causa” y siendo así, la decisión acusada que dispuso la vacancia del empleo no se ajustó a derecho dado que se retiró del servicio a quien ya no estaba en el ejercicio del mismo ni subordinado a la entidad pública. (fls 198 a 199).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1º. CUESTIÓN PRELIMINAR.

El medio exceptivo propuesto por la entidad demandada y declarado por el Tribunal referido a la caducidad de la acción respecto de las Resoluciones No. 4470 del 5 de agosto de 1998 “Por la cual se revoca la Resolución No. 9426 del 24 de diciembre de 1007” y No. 5403 del 9 de noviembre de 1998 “Por la cual se resuelve un recurso”, ambas proferidas por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, será examinado conjuntamente con el análisis del problema jurídico, en razón a que dentro del conjunto de actos administrativos que se expidieron en la relación laboral que sostuvo el actor con la entidad demandada están contenidas las decisiones cuya caducidad se declaró.

2. HECHOS RELEVANTES .

Destaca la Sala los siguientes medios probatorios obrantes en el expediente: 7 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres 2.1. Según la información consignada en la Resolución No. 4470 del 5 de agosto de 1998 expedida por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA que se impugna en la demanda, se observan los siguientes elementos de juicio:  Mediante Convocatorias Nos. 04, 05 y 06 del 13 de abril de 1994 la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA invitó a los funcionarios que venían laborando con anterioridad a la expedición de la Ley 106 de 1993, a participar en un concurso interno con el fin de evaluar conocimientos generales para ubicarlos en la nueva planta de personal correspondiente al nivel profesional.  La Convocatoria No. 04 del 13 de abril de 1994 abrió a concurso cargos de

carrera administrativa correspondientes al Nivel Profesional, Grado 09 y estableció como requisito para la inscripción, acreditar título profesional.  En la Convocatoria se acogieron las equivalencias establecidas en el numeral 4º de la Resolución Orgánica No. 03398 de 1994 que respecto del título profesional estableció: Certificación de Terminación y Aprobación de todas las materias correspondientes al pensum académico de la carrera profesional, teniendo a partir de la fecha de posesión un término mínimo de dieciocho (18) meses para aportar el correspondiente título profesional.  Una vez publicados los resultados de la Convocatoria No. 04, se nombró al

actor en período de prueba de dos (2) meses mediante la Resolución No. 4629 del 19 de julio de 1994 en el cargo Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 09 de la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas, Dirección Seccional, Bogotá - Cundinamarca.  El actor tomó posesión condicionada del cargo el 5 de agosto de 1994 quedando comprometido a aportar el correspondiente título profesional dentro del término máximo de dieciocho (18) meses contados a partir de la 8 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres fecha de la posesión.  Verificados los documentos obrantes en su hoja de vida, se observó que acreditó certificación de terminación y aprobación de estudios en Derecho y Ciencias Políticas expedida por la Universidad Libre de Bogotá.  Mediante Resolución No. 00282 del 23 de febrero de 1995 fue inscrito en el

Escalafón de Carrera Administrativa.  Una vez vencido el término para acreditar el correspondiente título profesional, fue requerido para que dentro del lapso de veinte (20) días hábiles contados a partir de la fecha del recibido, allegara a la División de Registro y Control, Unidad de Recursos Humanos, el documento idóneo que lo acreditara como profesional del Derecho.  Como ello no aconteció, se expidió la Resolución No. 9426 del 24 de diciembre de 1997 que revocó el nombramiento efectuado al actor por carecer de los requisitos legales para desempeñarlo.  En respuesta a la consulta formulada por la Unidad de Recursos Humanos

de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a la Oficina Jurídica en relación con la situación laboral de los profesionales Universitarios, Grado 09, esa dependencia conceptúo que para revocar actos que hayan creado situaciones particulares y concretas debe contarse con el consentimiento previo y escrito del particular, salvo cuando dichas situaciones sean el resultado del silencio positivo, siempre que se den las causales contempladas en el artículo 69 del C.C.A. o cuando el titular del derecho se ha valido de medios ilegales para obtener el acto.  La entidad demandada consideró lo anterior con suficiente sustento para revocar la Resolución No. 9426 del 24 de diciembre de 1997 mediante la 9 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres cual se revocó el nombramiento que había sido efectuado al actor en el cargo Profesional Universitario, Nivel Profesional Grado 09, dado que la

inscripción en el Escalafón de la Carrera Administrativa le confería la titularidad de un derecho particular y concreto del cual no podía ser despojado salvo que de su parte hubiera existido consentimiento expreso y escrito, lo cual no aconteció. La revocatoria se efectúo mediante la Resolución No. 4470 del 5 de agosto de 1998. (fls 7 a 11). 2.2. Interpuesto el recurso de reposición contra el acto anterior, la entidad demandada a través del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA lo desató a través de la Resolución No. 5403 del 9 de noviembre de 1998 notificada el día 12 del mismo mes y año en la que respecto del argumento del actor consistente

en que para expedir el acto recurrido debió contarse con su consentimiento, indicó: “…Por su parte, el tratadista Manuel María Diez, en su Tratado de Derecho Administrativo, expresa que tal doctrina, en términos generales, conceptúa que no es viable interponer otro recurso extraordinario de revocación contra el acto que ha revocado a su vez otro. Que no es posible acudir a un nuevo recurso de revocatoria, por ser una situación muy similar a la gobernada por el principio de derecho procesal, según el cual no procede reposición de reposición”. (fls 53 a 54v). 2.3. El 28 de diciembre de 1998 se profiere por el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA la Resolución No. 6715 que declara vacante por abandono el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 09 de la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas, Dirección Seccional de Bogotá, “desempeñado” por el actor. El fundamento de la decisión, consistió en los siguientes aspectos:  Que mediante memorando 11.3132 GN 3267 del 9 de noviembre de 1998 10 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres suscrito por la DRA. MARTHA HERNÁNDEZ CANCINO, Jefe de la División de Prestaciones y Nómina, se informó a la Secretaría General que según Oficio No. 6520-818 firmado por la DRA. BLANCA CECILIA GARCÍA PORTO, Jefe de la Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas, Seccional Bogotá el actor no se presentó a laborar desde el 3 de noviembre de 1998.

 Que teniendo en cuenta lo antes referido y revisados los documentos de la entidad, no existe alguno que justifique su ausencia laboral desde la fecha referida.

3. PROBLEMA JURÍDICO Consiste en examinar si al actor le asistía el deber de incorporarse al servicio luego de confirmarse la decisión contenida en la Resolución No. 4470 del 5 de agosto de 1998 que revocó la Resolución No. 9426 del 24 de diciembre de 1997 con fundamento en la cual se revocó el nombramiento efectuado al actor y si como consecuencia de lo anterior, la Resolución No. 6715 del 28 de diciembre de 1998 que declaró el abandono del cargo tuvo una motivación acorde a derecho.

4. LA PRETENSIÓN ANULATORIA DE LOS ACTOS ACUSADOS 4.1. LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DECLARADA POR EL AQUO RESPECTO DE LA RESOLUCIONES No. 4470 DEL 5 DE AGOSTO DE 1998 y No. 5403 DEL

9 DE NOVIEMBRE DEL MISMO AÑO.

Mediante los actos señalados, el CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA revoca el acto que había revocado el nombramiento efectuado al actor y ello significa en la práctica que revivió la condición de empleado público que venía ostentando con la expedición de la Resolución No. 4629 del 19 de julio de 1994 en el cargo Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 09, en la Unidad de 11 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres Acciones Fiscales y Jurídicas, Dirección Seccional de Bogotá del cual tomó

posesión el 5 de agosto de 1994. Con vista al folio 54v del expediente, se observa que la Resolución No. 5403 del 9 de noviembre de 1998 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 4470 del 5 de agosto de 1998, fue notificada personalmente al interesado el 12 de noviembre de 1998; el plazo para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el día 15 de marzo de 19992 y como la demanda fue presentada el 26 de abril de 1999 (fl 26v), para esa fecha ya había surtido efectos el fenómeno extintivo de la acción. No es posible contabilizar el término de caducidad de la acción desde el momento en que se notificó la Resolución No. 6715 del 28 de diciembre de 1998 que dispuso declarar la medida de vacancia por abandono del cargo, la cual se fundamentó en el incumplimiento de la orden de reintegro que surgió de las Resoluciones Nos. 4470 del 5 de agosto y 5403 del 9 de noviembre, ambas de 1998 por las siguientes razones: La Resolución No. 6715 del 28 de diciembre de 1998 contiene una decisión autónoma e independiente de la actuación administrativa conformada por las Resoluciones No. 4470 del 5 de agosto y No. 5403 del 9 de noviembre, ambas de 1998. Si bien es cierto guardan relación de conexidad porque la Resolución No. 6715 de 1998 surgió de la decisión adoptada en las Resoluciones Nos. 4470 y 5403 de 1998 contienen efectos jurídicos independientes. En efecto, mediante las

Resoluciones No. 4470 y 5403 de 1998, la administración consideró que fue incorrecta la revocatoria del nombramiento efectuado al actor que se dispuso mediante la Resolución No 9426 del 24 de diciembre de 1997 y en consecuencia, 2 Cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de la notificación, comunicación o ejecución del acto acusado. (artículo 136 numeral 2º del C.C.A.). 12 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres la actuación administrativa que se adelantó con las citadas Resoluciones tuvo por finalidad reintegrarlo al servicio, mientras que con la Resolución No. 6715 de 1998 se adelantó una actuación administrativa que culminó con la desvinculación del servicio por abandono del cargo.

En consecuencia, si el actor consideraba que no debía reintegrarse al servicio le correspondía impugnar a tiempo las Resoluciones No. 4470 y 5403 de 1998, sin que para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el juzgamiento de su legalidad, fuera necesaria la expedición de la Resolución No. 6715 de 1998 por tratarse de actuaciones administrativas con alcance diferente. En síntesis, aunque la Sala estima válida la acumulación de las pretensiones anulatorias dado que el acto de vacancia fue consecuencia directa de los que dispusieron en la práctica el reintegro del actor, el término de caducidad se cuenta de manera independiente por tratarse de actuaciones administrativas con distinto alcance. Se concluye, conforme a las explicaciones expuestas, que el término de caducidad, no se contabiliza respecto de las Resoluciones No. 4470 del 5 de

agosto y No. 5406 del 9 de noviembre, ambas de 1998, desde el 18 de enero de 1999 día siguiente hábil a aquél en que se surtió la notificación de la Resolución No. 6715 del 28 de diciembre de 1998. (fl 4). La extemporaneidad en impugnar las Resoluciones No. 4470 del 5 de agosto de 1998 y No. 5403 del mismo mes y año, permite inferir que respecto de los mentados actos ocurrió la caducidad de la acción y que fue correcta la declaratoria del medio exceptivo dispuesta por el Tribunal. 4.2. ANÁLISIS DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 6715 DEL 28 DE

DICIEMBRE DE 1998.

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Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres La caducidad de acción respecto de las Resoluciones No. 4470 del 5 de agosto de 1998 y No. 5403 del 9 de noviembre del mismo año, mantiene incólume la presunción de legalidad de la medida adoptada, vale decir la orden de reintegro y en ese orden, la administración estaba facultada, una vez advirtió que el demandante no concurrió a laborar durante tres (3) días hábiles consecutivos, para decretar la vacancia del cargo.

La medida de vacancia por abandono del cargo opera respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, bajo los presupuestos de comprobación objetiva de cualquiera de los hechos que a la luz de las normas que la autorizan, se encuentren configurados. En ese orden, estando de por medio la paralización del servicio o la afectación del mismo con la ausencia de

quien tenía a su cargo el cumplimiento de determinadas funciones, es necesario dotar a la administración de instrumentos que le permitan superar los escollos que funcionalmente la afectan. Al examinar el expediente, se aprecia que no existen razones que permitan desvirtuar las motivaciones fácticas invocadas por la administración y que sirvieron de fundamento para adoptar la medida de vacancia por abandono del cargo y en ese orden, se observa que el evento de hecho en que incurrió el demandante, vale decir la ausencia laboral durante tres (3) días subsumía su situación en la hipótesis de abandono contemplada en el numeral 2º del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973 disposición que se aplicaba para ese momento en la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA conforme al artículo 149 numeral 7º en concordancia con el parágrafo de la Ley 106 de 1993. En efecto, el artículo 149 parágrafo de la Ley 106 de 1993, señala que en lo no previsto se acude a las normas generales que rigen la carrera administrativa en la Rama Ejecutiva a nivel nacional. Si bien es cierto en un principio la remisión sería al literal g) del artículo 37 de la Ley 443 de 1998, no se prevé en la citada 14 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres normatividad el desarrollo de la causal, motivo por el cual la remisión al Decreto 1950 de 1973 tiene justificación.

La causal de retiro del servicio por abandono del cargo no requiere adelantar previamente una actuación a través de la cual se agoten instancias y ritualidades que den la forma de un procedimiento administrativo3; es suficiente con la

verificación del presupuesto objetivo plenamente probado de no haber concurrido el empleado durante el lapso de tres (3) días hábiles a desempeñar sus funciones, siendo entendible que para la imposición de esta medida o para la revocación de la misma, implícitamente va involucrado el ejercicio el derecho de defensa del empleado, en tanto aquél puede acreditar que los eventos constitutivos del abandono se presentaron “con justa causa”. A juicio de la Sala, no obstante relevarse a la medida de vacancia por abandono del cargo de procedimientos y ritualidades propios de una actuación reglada, está revestida de un mínimo del derecho de defensa, porque al poder el empleado desvirtuar las causales constitutivas, “siempre que éstas hayan ocurrido con justa causa” y al impedírsele al nominador adoptar la medida de retiro del cargo cuando hallare demostrado el hecho justificante, ello es claramente indicativo de la preservación del derecho de defensa. Se acredita en el expediente que una vez se notificó el demandante del contenido de la Resolución No. 5403 del 9 de noviembre de 1998 esto es el 12 de noviembre de 1998 y hasta la fecha en que se profirió el acto de vacancia por abandono, 4 esto el 28 de diciembre de 1998 el demandante no concurrió a su sitio de trabajo. 3 La Sección Segunda en sentencia del 22 de septiembre de 2005, unificó el criterio respecto de los requisitos para proceder a decretar la vacancia por abandono del cargo y consideró que no es necesario esperar los resultados del proceso disciplinario para disponer tal medida la cual puede concurrir con la decisión

unilateral de la administración de adoptarla. Sentencia del 22 de septiembre de 2006, Radicación No. 210303, actora: Cristina Lara Castro, C.P: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 4 Según se indica en la Resolución No. 06715 del 28 de diciembre de 1998 “el señor JORGE REINALDO MANCIPE TORRES, no se presenta a laborar desde el 3 de noviembre de 1998.” 15 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres En consecuencia, apreciadas las probanzas legal y oportunamente allegadas al proceso a la luz de las reglas de la sana crítica, la Sala observa que el demandante no logró desvirtuar la ausencia laboral durante el lapso de tres (3) días hábiles presupuesto que consagra el artículo 126 inciso 2º del Decreto 1950 de 1973 para adoptar la medida invocada en el acto acusado y en consecuencia, como no existen elementos que permitan desvirtuar la presunción de legalidad que lo rodea, la pretensión anulatoria no tiene vocación de prosperidad.

5. DECISIÓN Conforme a las razones anotadas, las pretensiones de la parte actora no están llamadas a prosperar al no lograrse desvirtuar los motivos que dieron lugar al acto de retiro por abandono del cargo y al observarse, respecto de las Resoluciones Nos. 4470 y 5403 de 1998 la caducidad de la acción. Se confirmará la sentencia apelada.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, Sala de Descongestión del 22 de junio de 2004 en el proceso promovido por JORGE REINALDO MANCIPE TORRES con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONÓCESE personería a la DRA. NELCY YADIRA FORERO PIÑEROS como apoderada de la entidad demandada en los términos y para los fines previstos en el poder obrante al folio 214 del cdno principal.

16 Referencia No 1399-2006

Demandante: Jorge Reinaldo Mancipe Torres

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA

PROVIDENCIA REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

Radicación: Expediente No.: 25000232500019990373102

Referencia: No. 1399-2006

Demandante: JORGE REINALDO MANCIPE TORRES

Autoridades Nacionales