CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-03847-01(0629-05)-2006

INSUBSISTENCIA EN LA RAMA JUDICIAL - Retiro procedente de empleado provisional / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - No tiene fuero de estabilidad / NOMBRAMIENTO PROVISIONAL - No le asiste fuero de estabilidad / FACULTAD DISCRECIONAL - Procede la insubsistencia / INSUBSISTENCIA - Razones del buen servicio / FACULTAD DISCRECIONALIndependiente de la potestad disciplinaria / FACULTAD DISCRECIONAL - Se presume que la motivación de la insubsistencia obedeció a razones del buen servicio y ello no fue desvirtuado Se trata en el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 0001 del 28 de diciembre de 1998 expedida por el Juez Tercero Penal Municipal de Soacha, Cundinamarca, en virtud de la cual se declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Oficial Mayor de ese despacho judicial. Para esa fecha ya había empezado a regir la Ley Estatutaria de la Justicia ó 270 de 1996, cuyo Artículo 132 prevé que el nombramiento en provisionalidad se hace en caso de vacancia definitiva hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, el cual no podrá exceder de 6 meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. En el presente caso, la designación del demandante en el empleo aludido se produjo en vigencia de la citada ley. Como quiera que se trataba del cargo de Oficial Mayor, el cual en términos de la misma pertenece a la carrera judicial, su provisión debía efectuarse por el sistema legalmente previsto

en la ley, esto es, por el de mérito o de oposición. Y en el caso concreto, el demandante se encontraba ejerciéndolo en virtud de designación en provisionalidad. Así se indica en el acto acusado y no se desvirtúa en el curso de la actuación. En este orden de ideas, se tiene entonces que la provisión de los cargos de carrera judicial, mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto – concurso de méritos-, sin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la ley. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio, pero dicha modalidad no genera fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. Así las cosas, la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público. De tal manera que si el funcionario que ocupa el cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, puede ser removido cuando la autoridad nominadora lo considere conveniente, y si aún no es posible proveer el cargo mediante el sistema de concurso, nuevamente puede designar la persona para que lo ejerza en provisionalidad. En el caso concreto de acuerdo con lo probado en el proceso no le asiste duda a la Sala que fueron razones del servicio las que motivaron la decisión de declaratoria de insubsistencia del actor. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza, según lo ha reiterado esta Corporación, se presume

inspirada en razones de buen servicio, y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable mediante prueba en contrario. La medida se adoptó dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la decisión, en cuanto que según se evidencia en el proceso, al nominador le asistían razones y motivos suficientes para que en aras de la buena marcha de su Despacho y con el fin de garantizar la prestación de una adecuada, oportuna y correcta administración de justicia, removiera del cargo que ocupaba en provisionalidad el demandante, luego de valorar su desempeño y advertir en sano criterio que su gestión entorpecía el ejercicio del buen servicio público. Las razones del servicio están dadas por múltiples y variados factores, determinados por aspectos de conveniencia, oportunidad, eficiencia, eficacia, armonía y moralidad, entre otros, razones que debe valorar y apreciar el nominador en cada caso en particular. Una de las formas como podría haberse desvirtuado en el caso concreto la presunción de legalidad de la insubsistencia, era demostrando fehacientemente, una desmejora en la prestación del servicio que a su vez condujera a una desviación de poder. La existencia de un proceso disciplinario no configura per se nexo de causalidad entre este hecho y la decisión de insubsistencia. La facultad discrecional se utiliza independientemente del ejercicio de la potestad disciplinaria y sin ánimo sancionatorio.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de Marzo 13 de 2003, Exp. 4972-01, Ponente: Dr. TARSICIO CACERES TORO, unificación de jurisprudencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., Veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-03847-01(0629-05)

Actor: JUAN CARLOS VARGAS ZARATE Demandado: RAMA JUDICIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el proceso que promovió contra la Nación -Rama Judicial-, desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., el señor JUAN CARLOS VARGAS ZARATE solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución No. 0001 del 28 de diciembre de 1998 proferida por el Juez Tercero Penal Municipal de Soacha, , mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Oficial Mayor del Despacho. A título de restablecimiento del derecho pidió su reintegro a ese empleo con efectividad a la fecha de insubsistencia, reconocer y pagar los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, aumentos y prestaciones sociales que le correspondan desde su retiro hasta cuando sea reincorporado al cargo que ocupaba o a otro de mayor categoría y que se declare que no ha existido solución

de continuidad en la prestación de sus servicios. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Como hechos fundamento de las pretensiones se exponen en la demanda los que a continuación resume la Sala, así: Informa que JUAN CARLOS VARGAS ZARATE ingresó al servicio de la Rama Judicial desde hace varios años, siendo su último nombramiento el 21 de agosto de 1.997, por el Decreto 001 de la misma fecha en el cargo de Oficial Mayor del Juzgado Tercero Penal Municipal. Desde su vinculación al servicio, el actor desempeñó sus funciones con fidelidad y dedicación al trabajo, permaneciendo en el servicio hasta el 28 de diciembre de 1.998, cuando se produjo la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, por Resolución 001 expedida por el titular del Juzgado Tercero Penal Municipal de Soacha. Se aduce en la demanda una inconformidad del titular del Despacho para con el demandante, en consideración a que este estudiaba y necesitaba de algunos permisos para ausentarse del despacho. Se indica en el acto acusado que se inició proceso disciplinario contra el actor por supuestas irregularidades, bajo el número 001, que ahora está siendo conocido por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá, por haber pedido supuestamente dinero a un ciudadano para agilizarle la entrega de un vehículo. Según la motivación del acto, con esa decisión no se pretendía sancionar disciplinariamente al demandante, sino que se buscaba el mejoramiento del servicio. Se expresa que el titular del Despacho no consentía que el actor estuviera estudiando, y por tal razón permanecía exigiéndole presentar constancias de

estudios y relación de actividades desarrolladas fuera del despacho. A folio 60 y siguientes enlista las disposiciones que estima transgredidas y expone el concepto de su violación. Considera que el acto administrativo acusado es violatorio de la ley bajo las siguientes causales: 1.- Desviación de Poder 2.- Falsa motivación 3.- Ilegalidad relativa al objeto 4.- Ilegalidad relativa a los motivos. LA SENTENCIA El Tribunal despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Considera que el actor venía desempeñando el cargo de oficial mayor con un nombramiento en provisionalidad, esto es, su ingreso no se produjo como resultado de haber concursado para la carrera judicial. Así las cosas, debe entenderse que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción por parte del nominador. Es sabido que dicha facultad se ejercita cuando se trata de remoción de funcionarios a través de los actos de declaratoria de insubsistencia del nombramiento, tal y como sucedió con la expedición del acto demandado. La autoridad nominadora no se encuentra obligada a motivar el acto de insubsistencia puesto que el mismo goza de presunción de legalidad, en aplicación del principio de legalidad entendido como la obligación de la administración de ajustar sus actuaciones a derecho. EL RECURSO El actor impetra la revocación del fallo y el despacho favorable de sus pretensiones. Estima que en el presente caso el nominador motivó el acto de declaratoria de insubsistencia, pero que los motivos que adujo en el acto administrativo no estaban plenamente probados en el momento en que se produjo el acto administrativo de retiro, lo cual es motivo de inconformidad. La aplicación e

interpretación de las normas sobre carrera administrativa no se ajusta a la ley, por lo cual se acude a esta instancia. ALEGATOS Las partes insisten en esta oportunidad en los argumentos expuestos (fls. 359367). La entidad demandada argumenta que no se logró desvirtuar la legalidad de la Resolución No. 0001 de diciembre 28 de 1998, la cual se entiende ajustada a derecho al ser producto del ejercicio de la facultad discrecional del nominador, facultad que no viola derecho alguno del accionante. El demandante reitera que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, si bien los empleados nombrados en provisionalidad pueden ser retirados, el acto de retiro del servicio requiere de motivación expresa . Motivación que debe ajustarse a los hechos ciertos y probados, so pena de desvirtuarse la legalidad del acto administrativo. Se decide previas las siguientes, CONSIDERACIONES Del objeto de la controversia Se trata en el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 0001 del 28 de diciembre de 1998 expedida por el Juez Tercero Penal Municipal de Soacha, Cundinamarca, en virtud de la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor JUAN CARLOS VARGAS ZARATE, en el cargo de Oficial Mayor de ese despacho judicial (fls. 2-13). De la situación particular del actor Las pruebas obrantes en el proceso demuestran que el demandante ejercía el cargo de Oficial Mayor del Juzgado Tercero Penal Municipal de Soacha, Cundinamarca. Así consta en la certificación expedida por el Juez Tercero Penal Municipal de Soacha-Cundinamarca, visible al folio 120 del expediente, de

conformidad con la cual el señor JUAN CARLOS VARGAS ZARATE, desempeñó el cargo de Oficial Mayor, Grado 8º, en ese Despacho Judicial, durante el período comprendido entre el veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1.997) al veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1.998), inclusive, sin ninguna interrupción. Del acto de declaratoria de insubsistencia Se trata de la Resolución No. 0001 del 28 de diciembre de 1998 “Por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento del señor Juan Carlos Vargas Zárate, Oficial Mayor de este despacho judicial”. El acto se expide invocando las atribuciones legales, en especial las conferidas en los decretos 1660 de 1978, 052 de 1987 y la ley 270 de 1996. No obstante tratarse de una decisión discrecional –como procede a argumentarlo esta Sala-, el acto administrativo de insubsistencia fue motivado expresando razones del servicio relacionadas con el desempeño en el ejercicio del cargo por parte del actor (fls. 2-13). Del marco normativo Para la fecha citada, esto es, para el 28 de diciembre de 1998, día en que se produjo la remoción del actor por declaratoria de insubsistencia, ya había empezado a regir la Ley Estatutaria de la Justicia ó 270 de 1996, cuyo Artículo 132 prevé que el nombramiento en provisionalidad se hace en caso de vacancia definitiva hasta cuando se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, el cual no podrá exceder de 6 meses, o en caso de vacancia temporal,

cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. De acuerdo con ese mismo Artículo, cuando el cargo es de carrera, inmediatamente se produce la vacancia el nominador debe solicitar a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deben reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. En el presente caso, la designación del demandante en el empleo aludido se produjo en vigencia de la citada ley. Como quiera que se trataba del cargo de Oficial Mayor, el cual en términos de la misma pertenece a la carrera judicial, su provisión debía efectuarse por el sistema legalmente previsto en la ley, esto es, por el de mérito o de oposición. Y en el caso concreto, el demandante se encontraba ejerciéndolo en virtud de designación en provisionalidad. Así se indica en el acto acusado y no se desvirtúa en el curso de la actuación. De la provisionalidad en empleos de carrera judicial En punto a la provisión de empleos de carrera judicial mediante nombramiento en provisionalidad y la estabilidad en el empleo, la Sección Segunda en sentencia del trece (13) de marzo de 2003 con ponencia del Dr. Tarsicio Cáceres Exp. No. 497201 unificó la tesis que en esta materia venía exponiendo la Corporación, así: “... La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado Sobre el particular, cada Subsección de la Sección Segunda de esta Corporación, tiene una posición encontrada respecto de la otra, así: La Subsección “A”, en algunas providencias ha considerado que los

servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública y en ejercicio de empleos de carrera judicial, gozan de una estabilidad restringida, pues para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso1. La Subsección “B” ha venido sosteniendo, que a los funcionarios nombrados en provisionalidad no les asiste el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos, y que, por ende, están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna. Que la provisión de los cargos en provisionalidad (lo que tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto), no implica que la persona provisionalmente designada no pueda ser removida 1 Entre otras, sentencias de 20 de junio de 2002, exp. 408-01 y de 3 de octubre del mismo año, exp. 4117-01, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero; sentencias de 31 de enero de 2002, exp. 118298-815-2000 y de 22 de agosto de 2002, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. del servicio hasta que se produzca el nombramiento previsto legalmente. “Si quien desempeña un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveer el cargo definitivamente o en propiedad, [...], lo puede hacer, igualmente, en provisionalidad”2. Ahora, esta Sección Segunda, teniendo en cuenta la normatividad señalada y atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las SubSecciones sobre el tema, considera : El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad judicial, hay que entender que esta facultad la tiene el nominador “hasta tanto se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos, ..” y no significa que una vez hecho esta clase de nombramiento el designado obtenga “estabilidad” en el empleo hasta cuando sea 2 Sentencia de 18 de abril de 2002, Rad. 5093-01 (Ref. 1348-99), C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. reemplazado por la vía del concurso, ni que el Nominador pierda la facultad citada en ese evento. La norma legal no puede entenderse como otorgante de una

estabilidad que solo existe para el personal de carrera, en cuanto se cumplan los requisitos constitucionales y legales para el ingreso y desempeño de esa clase de empleo. En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad. Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del

nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna...” En este orden de ideas, se tiene entonces que la provisión de los cargos de carrera judicial, mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto –concurso de méritos-, sin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque así no lo consagra la ley. La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio, pero dicha modalidad no genera fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. Así las cosas, la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público. De tal manera que si el funcionario que ocupa el cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio, puede ser removido cuando la autoridad nominadora lo considere conveniente, y si aún no es posible proveer el cargo mediante el sistema de concurso, nuevamente puede designar la persona para que lo ejerza en provisionalidad. En el caso concreto de acuerdo con lo probado en el proceso no le asiste duda a la Sala que fueron razones del servicio las que motivaron la decisión de declaratoria de insubsistencia del actor. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza, según lo ha reiterado esta Corporación, se presume inspirada en

razones de buen servicio, y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable mediante prueba en contrario. Ahora bien, no obstante que el concepto de discrecionalidad del acto no antagoniza con el de motivación del mismo, al punto de que ésta puede explicitarse si su expedidor lo estima pertinente –como ocurre en el presente caso -, no es lo común que las autoridades administrativas cuando ejercitan facultades discrecionales lo hagan, y esta actitud omisiva, analizada a la luz del ordenamiento jurídico no puede erigirse en causal de invalidación del mismo, porque ella no contraría precepto legal o supralegal que imponga esa obligación. La medida se adoptó dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la decisión, en cuanto que según se evidencia en el proceso, al nominador le asistían razones y motivos suficientes para que en aras de la buena marcha de su Despacho y con el fin de garantizar la prestación de una adecuada, oportuna y correcta administración de justicia, removiera del cargo que ocupaba en provisionalidad el demandante, luego de valorar su desempeño y advertir en sano criterio que su gestión entorpecía el ejercicio del buen servicio público. En el acto administrativo de insubsistencia se exponen motivos que tocan con el desempeño laboral del demandante, y que no lograron ser desvirtuados dentro de la presente actuación, al haberse alegado en la demanda una falsa motivación. Tampoco se trata de una decisión arbitraria y apresurada, en cuanto que el nominador bajo criterios de razonabilidad adoptó la medida dentro del margen de

discrecionalidad que le permitía la ley. La medida no fue aislada ni ajena al concepto del buen servicio público, pues existen evidencias que dan cuenta de situaciones antecedentes que a criterio del nominador afectaban la prestación en el servicio y la buena gestión en el Despacho, circunstancias que le obligaban – según el casoa formular llamados de atención al demandante (fls.142-143; 153; 173-174 Cuad. Ppal; 33-34; 65 cuad. 4). No puede considerarse un abuso o desviación de poder el control que ejerce el nominador sobre la labor desempeñada por sus subalternos en aras de garantizar una eficiente y adecuada administración de justicia. Las razones del servicio están dadas por múltiples y variados factores, determinados por aspectos de conveniencia, oportunidad, eficiencia, eficacia, armonía y moralidad, entre otros, razones que debe valorar y apreciar el nominador en cada caso en particular. Una de las formas como podría haberse desvirtuado en el caso concreto la presunción de legalidad de la insubsistencia, era demostrando fehacientemente, una desmejora en la prestación del servicio que a su vez condujera a una desviación de poder. Por último debe decir la Sala, que en reiterada jurisprudencia ha sostenido que la facultad discrecional de las autoridades nominadoras para desvincular de la administración a un empleado sin fuero de estabilidad, es independiente de la función disciplinaria para investigar y sancionar las posibles faltas en que haya incurrido dicho empleado y que la comisión de una falta genera el privilegio de la

inamovilidad del cargo. De tal manera que no es posible confundir al medida discrecional de la insubsistencia con la sanción de destitución, medida disciplinaria que se impone como culminación de un proceso cuidadosamente regulado; debido a que poseen diferentes causas. La existencia de un proceso disciplinario no configura per se nexo de causalidad entre este hecho y la decisión de insubsistencia. La facultad discrecional se utiliza independientemente del ejercicio de la potestad disciplinaria y sin ánimo sancionatorio. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el 20 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el proceso promovido por JUAN CARLOS VARGAS ZARATE contra la NaciónRama Judicial-, en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad Hoc