CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-04162-01(5644-05)-2007

RETIRO POR VOLUNTAD DE LA DIRECCION DE LA POLICIA - Acto discrecional que puede realizarse por razones del servicio / RETIRO DE LA POLICIA - Es un acto discrecional del Director de la Policía / ACTO DISCRECIONAL DEL DIRECTOR DE LA POLICIA NACIONAL - Lo es el retiro del personal ejecutivo por razones de servicio / POTESTAD DISCRECIONALEs independiente de la potestad disciplinaria El presente asunto se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho la Resolución No.00003 del 4 de enero de 1999, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se retira en forma absoluta del servicio al actor. Como se sabe, la facultad legalmente denominada “Retiro por disposición de la Dirección General” aplicada al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, compete ejercerla al Director General de esa entidad. El acto de “retiro por voluntad del Director General” es la concreción propia de una facultad discrecional El retiro por voluntad del Director es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que lo materializa, figura que guarda analogía con la insubsistencia de empleados públicos de libre nombramiento y remoción donde también se encuentra la expresión de la voluntad del nominador, en aras lógicamente del buen servicio. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza se presume inspirada en razones de buen servicio y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable desde luego mediante prueba en contrario. Considera el actor que era un excelente funcionario y por ello no existía razón para que se le desvinculara del servicio. Ha

sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara la insubsistencia. Así entonces no está llamado a prosperar el cargo en relación con la violación al debido proceso y el derecho de defensa, pues en este caso se trataba de ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, que es completamente independiente de la facultad disciplinaria. Además, se observa que previo a su retiro existió la recomendación del comité de evaluación, recomendación que no es obligatoria porque - de lo contrario - perdería sentido la facultad discrecional que se otorga al Director General. Así, el artículo 67 del decreto 132 de 1995 establece que por razones del servicio y en forma discrecional el Director General podrá disponer el retiro del personal del nivel ejecutivo, en cualquier momento, eso sí, previa recomendación del comité de evaluación de oficiales superiores. Luego no se requiere de previo adelantamiento de proceso disciplinario alguno. En el caso examinado, la demanda se limita a expresar que la desvinculación del actor obedece a la presunta comisión de una falta que dio lugar a una investigación disciplinaria, como consecuencia de la fuga de un preso recluido en la cárcel de la Picota, situación que por si misma no vicia

de ilegalidad el acto de retiro pues, como se ha manifestado en numerosas sentencias, la facultad discrecional y el poder disciplinario pueden ejercerse en forma independiente, toda vez que la ley faculta para que quien esté aún retirado de la administración pueda ser objeto de sanción por faltas cometidas en el ejercicio de funciones públicas. De ninguna manera, la facultad discrecional puede ser desplazada por una investigación disciplinaria, en tanto la primera no ostenta el carácter de sancionatoria, pues no resulta excluyente el ejercicio de ambas potestades, a menos que se logre establecer que existe una verdadera relación de causalidad, caso en el cual ésta debe estar debidamente sustentada, lo cual no ocurre en el presente caso, dada la temporalidad en que se da una y otra situación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007).

Radicación número : 25000-23-25-000-1999-04162-01(5644-05)

Actor: WILMER VIDALES VALBUENA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTRO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 6 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Wilmer Vidales Valbuena solicita de esta jurisdicción que

se declare la nulidad parcial de la Resolución No.00003 del 4 de enero de 1999, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional dispuso su retiro del servicio activo de esa institución, por voluntad de la misma dirección. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría, a ser ascendido al grado de Subintendente a partir del 1º de marzo de 2001, y el pago de salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad. En su defecto, demanda el pago de una pensión de invalidez, e igualmente solicita el resarcimiento de perjuicios morales causados y la aplicación de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS: Pueden resumirse de la siguiente manera: Que el actor presta sus servicios como Patrullero en la entidad. Que el acto de retiro no se origina en su ineptitud o ineficiencia sino en una supuesta falta por la fuga de BOCHICA del grupo subversivo JEGA, del cual no se conocía en que pabellón se encontraba, por lo que debió esperarse a las investigaciones penales y disciplinarias (Instructivo 1366 DIPON de octubre de 1998), a fin de comprobarse si su conducta era o no constitutiva de responsabilidad (Dcto. 2584), pero como ello no sucede se decide retirarlo discrecionalmente violando el debido proceso y el derecho de defensa, lo que demuestra que no fueron razones del servicio las que llevaron al nominador a expedir el acto

de remoción. Que al momento de tomarse una decisión como la acusada, se hace necesario examinar la conducta del servidor, su trayectoria y su hoja de vida, responsabilidad que se les acredita a los comités. Que las decisiones discrecionales deben tener en cuenta el precepto contenido en el artículo 36 del C.C.A., por lo que el concepto del comité, al recomendar el retiro, debe cumplir con estas previsiones legales, y como lo señala la Corte Constitucional en las sentencias C175/93, C-525/95 y SU-640/98. Que en el acto impugnado no se expresan los motivos de su remoción, y por esta razón no tuvo la oportunidad de contradecir las pruebas que existieran en su contra, además no existen razones de buen servicio. Que la idoneidad profesional del servidor es determinante para su permanencia, como en su caso en donde presta sus servicios de manera excelente, por más de 3 años, distinguiéndose por sus capacidades morales y profesionales, aunado a las condecoraciones y felicitaciones obtenidas. Que la entidad confunde la discrecionalidad con la arbitrariedad al destituirlo en forma absoluta, sin aplicar el procedimiento para tal efecto, además aquella potestad debe estar basada en el principio de razonabilidad. Que si bien la entidad emite el acto conforme a las normas legales, falla en cuanto a que no existen hechos reales, concretos y ajustados a derecho que sirvan de causa para el retiro. Que según declaración de parte, la facultad discrecional se aplica en general para policías corruptos, lo cual no está comprobado en su particular caso. Y que al momento de su retiro tenía pendiente

unos días de vacaciones. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo niega las súplicas de la demanda. En concepto de esa Corporación, la administración actúa de conformidad con el ordenamiento jurídico legal existente, pues el Director General de la Policía Nacional se encuentra facultado (Dcto. 132 de 1995) para retirar al personal del Nivel Ejecutivo por razones del servicio, eso si, previo concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y sin que se requiera para ello formalismo alguno, es decir, de manera discrecional con el único fin de mejorar el servicio. Que, en decisiones como éstas, la administración bien puede tomar otro tipo de consideraciones distintas a la de la buena hoja del empleado que se pretende retirar, siempre y cuando sea para mejorar la prestación del mismo. Que el actor no demuestra fines ocultos para la expedición del acto o motivos contrarios a los del buen servicio, ni que contra él se hubieran hecho imputaciones que ameritaran abrir una investigación disciplinaria y de la cual se pudiera inferir violación del debido proceso y del derecho de defensa. Y que las pruebas aportadas al proceso no muestran nexo causal alguno con su desvinculación. LA APELACION Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora la apela. Advierte que en el acta del comité de evaluación no se registra el quórum deliberatorio y decisorio, tampoco que se haya estudiado su hoja de vida. Que la evaluación de un miembro de la policía no puede traducirse en el capricho de su superior sino que ha de atenderse a mecanismos que midan su rendimiento conforme al folio de hoja de vida, en consideración a las calificaciones y

clasificaciones, las cuales se consignan en un formato especial. Y que para no desconocerse el derecho a la igualdad se hace necesario tener en cuenta unos pronunciamientos favorables de esta Corporación de similares contornos al que se está examinando. ALEGATOS En esta oportunidad procesal interviene el apoderado judicial de la parte actora para reiterar, en lo fundamental, lo expuesto en el recurso de apelación. Y el Ministerio Público para solicitar la confirmación del fallo de primera instancia, en tanto considera que la administración actúa de conformidad con las normas legales que autorizan el retiro del personal de la policía nacional. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho la Resolución No.00003 del 4 de enero de 1999, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se retira en forma absoluta del servicio al señor Wilmer Vidales Valbuena. En síntesis, se sostienen en la demanda estos argumentos: 1) Que el actor era un excelente servidor público. 2) Que con la expedición de la resolución acusada se vulneró el derecho de defensa al no cumplirse en forma legal la evaluación de servicios. 3) Que en este caso no se aplicó el régimen disciplinario. 4) Que no se probaron las razones por las cuales se recomendó su retiro. Y 5) Que el retiro obedeció a fines distintos y por motivos diferentes a aquellos para los cuales fue otorgada la facultad concedida al Comité de Evaluación y al Director General de la Policía Nacional, configurándose una desviación de poder.

Como se sabe, la facultad legalmente denominada “Retiro por disposición de la Dirección General” aplicada al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, compete ejercerla al Director General de esa entidad. El acto de “retiro por voluntad del Director General” es la concreción propia de una facultad discrecional. El retiro por voluntad del Director es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que lo materializa, figura que guarda analogía con la insubsistencia de empleados públicos de libre nombramiento y remoción donde también se encuentra la expresión de la voluntad del nominador, en aras lógicamente del buen servicio. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza se presume inspirada en razones de buen servicio y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable desde luego mediante prueba en contrario. Considera el actor que era un excelente funcionario y por ello no existía razón para que se le desvinculara del servicio. Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. Pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, declara la insubsistencia. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el

presente caso no se probó. Igualmente afirma que la entidad no demuestra las razones que la llevaron a tomar la determinación acusada. Sobre este particular cabe anotar que la carga de la prueba correspondía al demandante en virtud de la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo. En sentencia C-072 de 1996 al efectuar el estudio de los artículos 56 numeral 2º literal f) y 67 del decreto 132 de 1995 por el cual se desarrolló la carrera Profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, la Corte Constitucional encontró que a las normas demandadas resultaban aplicables las consideraciones contenidas en la sentencia C-525 de 16 de noviembre 1995 mediante la cual se declararon exequibles los artículos 12 del decreto 573 de 1995 y 11 del decreto 574 del mismo año. Agregó que el artículo 67 del decreto 132 de 1995 era casi idéntico al texto de los artículos 12 del decreto-ley 573 de 1995 y 11 del decreto 574 del mismo año, que ya habían sido objeto de decisión por la corporación, por lo cual podían esbozarse los mismos argumentos que sirvieron para declarar su exequibilidad, siendo su única diferencia que el artículo 67 establece que “la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. ...”, mientras que el artículo 12 se refiere a la misma facultad de la Dirección pero en relación con los Oficiales y Suboficiales, y el 11 con los Agentes. Dijo la Corte en sentencia C-072 de 1996: “... En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están

básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten . Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto.” Y en la mencionada sentencia C-525 de 1995 había precisado la Corte lo siguiente: “... Por lo demás, las normas acusadas tampoco violan el debido proceso, ni el derecho a la igualdad, ni el derecho al trabajo. En cuanto hace a la presunta violación del debido proceso, debe señalarse que las normas acusadas no tienen el carácter de una sanción. En otras palabras, el retiro previsto en ellas tanto de oficiales y suboficiales como de agentes, no es a título de sanción,

sino, que como se había explicado, éste se origina en un acto discrecional plenamente justificado. Cabría hablar de violación del debido proceso, si se tratara de aplicar sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario. Tampoco puede hablarse de violación al derecho de igualdad cuando previa evaluación del caso particular se decide la remoción de un subalterno que, a juicio de la autoridad competente, no cumple con los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de su función. Igual cosa podría decirse de la presunta violación del derecho al trabajo. A este respecto, no encuentra la Corte que se afecte el núcleo esencial de tal derecho. Es apenas connatural que al servidor de la policía no lo asiste un derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal. El fin esencial que busca la ley es el de garantizar la seguridad ciudadana, con lo cual se logra la prevalencia del interés general, que recae sobre el servicio de policía como guardián de la paz social...” Así entonces no está llamado a prosperar el cargo en relación con la violación al debido proceso y el derecho de defensa, pues en este caso se trataba de ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, que es completamente independiente de la facultad disciplinaria. Además, se observa que previo a su retiro existió la recomendación del comité de evaluación, recomendación que no es obligatoria porque - de lo contrarioperdería sentido la facultad discrecional que se otorga al Director General. Así, el artículo 67 del decreto 132 de 1995 establece que por razones del servicio

y en forma discrecional el Director General podrá disponer el retiro del personal del nivel ejecutivo, en cualquier momento, eso sí, previa recomendación del comité de evaluación de oficiales superiores. Luego no se requiere de previo adelantamiento de proceso disciplinario alguno. Aparece en el expediente el Acta No.237 del 4 de enero de 1999, expedida por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores (artículos 50 y 51 del decreto 41 de 1994), en donde se recomienda, por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General, entre otros - del personal del Nivel Ejecutivo -, al PT. Wilmer Vidales Valbuena. Como se sabe, la desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad de la República se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. En el caso examinado, la demanda se limita a expresar que la desvinculación del señor Wilmer Vidales Valbuena obedece a la presunta comisión de una falta que dio lugar a una investigación disciplinaria, como consecuencia de la fuga de un preso recluido en la cárcel de la Picota, situación que por si misma no vicia de ilegalidad el acto de retiro pues, como se ha manifestado en numerosas sentencias, la facultad discrecional y el poder disciplinario pueden ejercerse en forma independiente, toda vez que la ley faculta para que quien esté aún retirado de la administración pueda ser objeto de sanción por faltas cometidas en el ejercicio de funciones públicas. De ninguna manera, la facultad discrecional puede ser desplazada por una

investigación disciplinaria, en tanto la primera no ostenta el carácter de sancionatoria, pues no resulta excluyente el ejercicio de ambas potestades, a menos que se logre establecer que existe una verdadera relación de causalidad, caso en el cual ésta debe estar debidamente sustentada, lo cual no ocurre en el presente caso, dada la temporalidad en que se da una y otra situación. Asimismo, se ha dicho que la ineficiencia de un servidor, no conduce a la deducción de responsabilidad disciplinaria, en tanto existen otros dispositivos que conducen a la protección del buen servicio, como lo es el retiro en forma absoluta del servicio por voluntad de la Dirección General. Por último, le recuerda la Sala al apoderado judicial de la parte actora que el acto administrativo objeto de examen es aquel que retira del servicio al demandante, y por lo tanto no puede haber un pronunciamiento sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez si con anterioridad - a acudir a esta jurisdicción - no se ha hecho reclamación alguna, en ese preciso sentido, en sede administrativa. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro no fue desvirtuada. Se confirmará entonces el fallo del Tribunal. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada del 6 de agosto de 2004, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que niega las

pretensiones de la demanda, dentro del proceso iniciado por el señor Wilmer Vidales Valbuena contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO