CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-04326-01(0260-05)-2007

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Facultad discrecional no se afecta por encontrase en comisión de estudios / COMISION DE ESTUDIOS – Concepto / COMISION DE ESTUDIOS – No da fuero de estabilidad al empleado en provisionalidad / ACTO DE DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – La falta de anotación de sus causa en la hoja de vida no es elemento esencial del acto Resulta definido por tal orgánico en este asunto, que si bien el cargo de fiscal especializado ante el circuito es un cargo de carrera, la demandante ocupaba el mismo en provisionalidad y así permaneció durante todo el tiempo de vinculación a la entidad. Así mal puede invocarse la estabilidad pretendida. Por el contrario, recae sobre tal clase de empleado la carga de ser desplazado por quien acceda al cargo por los derechos surgidos de un concurso de méritos. Además durante tal interregno, el nominador conserva incólumes las facultades de discrecionalidad de desvincular del servicio al empleado. Tal situación laboral no se ve afectada por la particular situación de la demandante, producto de que su insubsistencia se produjo durante el término en el cual debía permanecer a disponibilidad de la Fiscalía General de la Nación luego de vencida la comisión de estudios que disfrutó en el exterior. La Comisión de Estudios en un beneficio que otorga la entidad al empleado consistente en la separación del ejercicio de sus funciones para que se dedique al estudio, sin perjuicio de sus derechos laborales. Resulta consecuente con lo anterior, que una vez concluida la comisión el empleado deba por un término de la comisión doblada se obligue a prestar sus servicios a la entidad que le favoreció, siempre

que no se le mengüen sus derechos y condiciones de trabajo (artículo 86 del Decreto 1950 de 1973). Ello por no representar obligación a cargo de la entidad pública, de ninguna manera varía los poderes y facultades ordinarios de la administración, otorgándole una estabilidad especial al empleado en período de disposición luego de una comisión de estudio. Por tanto las condiciones de discrecionalidad propias del status de provisional de la actora no son alteradas para nada por la mencionada situación. En lo que respecta a la pretensión de nulidad con fundamento en la falta de anotación en la hoja de vida de la actora de los motivos que generaron la insubsistencia, la Sala reitera las posturas jurisprudenciales que puntualizan tal falencia de manera negativa por no constituir un elemento esencial del acto mismo. (Consejo de Estado, Subsección B, sentencias de noviembre 23 y 30 de 2000).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO Bogotá, siete (7) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-04326-01(0260-05)

Actor: LUZ MARINA ABELLA WILCHES Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Del tres (3) de junio de 2004 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que

se contempla en el artículo 85 del C.C.A., el apoderado judicial de la señora LUZ MARINA ABBELLA WILCHES solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se declarara la nulidad de la Resolución No. 0-0024 del trece (13) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) expedida por el Fiscal General de la Nación por la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Fiscal Delegado ante Jueces Regionales. Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a pagar a la entidad demandada y a favor de la actora, el pago actualizado de los salarios y prestaciones legales dejadas de percibir desde la desvinculación hasta cuento se produzca el reintegro, también demandado. Se indica en la demanda que la actora se vinculó a la FISCALÍA GANERAL DE LA NACIÓN en el cargo aludido a partir del día 14 de septiembre de 1995 y así se desempeñó hasta cuando mediante Resolución No. 0-0024 del trece (13) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) declaró la correspondiente insubsistencia. Se argumenta que tal actuación resulta ilegal pues la actora ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, en cuyo evento no es extensible la discrecionalidad propia de los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que por el contrario “ debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa” (artículo 36 del C.C.A.); máxime si en este caso no se había cumplido con el tiempo de obligatoria

vinculación, correspondiente al doble de la comisión de estudios en el exterior disfrutada por la demandante. En tales circunstancias el nominador carecía de competencia material. También se expone que se omitió la constancia en la hoja de vida o de motivación indirecta del acto acusado, al tenor de lo establecido en el artículo 26 del Decreto Legislativo 2400 de 1968; como requisito propio de los actos administrativos particulares y para hacer posible la nulidad del acto (artículos 35, 36, 84 del Código Contencioso Administrativo); para garantizar la afectación del derecho de defensa frente a una injusticia o arbitrariedad estatal, y como aplicación al derecho laboral internacional. Tal falencia genera nulidad del acto, según lo prescribe el artículo 61 ibídem. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el tres (3) de junio de 2004, negando las pretensiones incoadas. De las motivaciones del proveído, debemos resaltar las atinentes a los efectos generados del carácter provisional que ostentaba la actora, al haber sido nombrada en un cargo de carrera sin el lleno de las prescripciones de un concurso público de méritos, referidos a la precaria estabilidad, acechada por el desplazamiento ocasionado por la provisión en propiedad del cargo o por la remoción discrecional e inmotivada de la administración. De otra parte se recalca por la instancia, que tal estado de cosas no cambia por la particular situación de vinculación obligatoria derivada por la comisión de estudios que cumplió preteridamente la actora, pues tal instituto es una ventaja para el empleado, de donde se desprende una obligación a su

cargo de prestar sus servicios por un tiempo posterior a su especial capacitación y como retribución al apoyo de su empleador, sin que se derive por ello una cláusula especial de estabilidad a su favor dentro del marco obligacional de la administración. RAZONES DE LA APELACIÓN Se fundamenta la apelación con las mismas razones puntuales de la demanda, abonadas en materia de limitación a la discrecionalidad y necesaria motivación por la sentencia T-800 de 1999, y en lo que respecta a la constancia en la hoja de vida por las aclaraciones de voto de las decisiones C.E., Sección II, Subsección B, Exp. 4658-01 del veinticinco de julio de 2002; y por el C.E., Sección II, Sala Plena, once de septiembre de 2003. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada de la Fiscalía General de la Nación ha expresado su postura sobre el asunto concluyendo que la calidad de provisional no atribuye al empleado fuero especial, sino que por el contrario, conforme a Línea jurisprudencial de esta Corporación, le otorga una situación particular de inestabilidad, dejando a salvo la discrecionalidad del nominador y la no motivación del acto. Concluye identificando la situación laboral de la actora como de libre nombramiento y remoción, susceptible de ejercicio pleno de las facultades propias por parte del nominador, mismas que fueron utilizadas dentro del marco de la ley y con el propósito de mejoramiento del servicio público. Expresa finalmente, sobre las anotaciones en la hoja de vida, que las mismas por no ser un elemento esencial del acto no estructura causal de nulidad.

Por su parte el apoderado demandante aprovecha esta oportunidad procesal para allegar la sentencia T-254 de 2006, mediante la cual la Corte Constitucional tuteló los derechos por vías de hecho en las que habría incurrido el Consejo de Estado en las materias aquí tratadas. Para resolver, SE CONSIDERA Hemos de concentrar la presente determinación en la pretendida estabilidad de la actora por su reclamada condición de funcionaria de carrera, no susceptible por ende de ser declarada insubsistente al no figurar en el listado de funcionarios de carrera, previsto en el numeral 5 del artículo 100 del Decreto 2699 de 1991, Estatuto Interno de la Fiscalía General de la Nación. Resulta definido por tal orgánico en este asunto, que si bien el cargo de fiscal especializado ante el circuito es un cargo de carrera, la demandante ocupaba el mismo en provisionalidad y así permaneció durante todo el tiempo de vinculación a la entidad. (folios 2 y 153). Así mal puede invocarse la estabilidad pretendida. Por el contrario, recae sobre tal clase de empleado la carga de ser desplazado por quien acceda al cargo por los derechos surgidos de un concurso de méritos. Además durante tal interregno, el nominador conserva incólumes las facultades de discrecionalidad de desvincular del servicio al empleado. Tal situación laboral no se ve afectada por la particular situación de la demandante, producto de que su insubsistencia se produjo durante el término en el cual debía permanecer a disponibilidad de la Fiscalía General de la Nación luego de vencida la comisión de estudios que disfrutó en el exterior (ver Convenio de Comisión de Servicios al folio 85 a 88). La Comisión de Estudios en un beneficio que otorga la entidad al

empleado consistente en la separación del ejercicio de sus funciones para que se dedique al estudio, sin perjuicio de sus derechos laborales. Resulta consecuente con lo anterior, que una vez concluida la comisión el empleado deba por un término de la comisión doblada se obligue a prestar sus servicios a la entidad que le favoreció, siempre que no se le mengüen sus derechos y condiciones de trabajo (artículo 86 del Decreto 1950 de 1973). Ello por no representar obligación a cargo de la entidad pública, de ninguna manera varía los poderes y facultades ordinarios de la administración, otorgándole una estabilidad especial al empleado en período de disposición luego de una comisión de estudio. Por tanto las condiciones de discrecionalidad propias del status de provisional de la actora no son alteradas para nada por la mencionada situación. En lo que respecta a la pretensión de nulidad con fundamento en la falta de anotación en la hoja de vida de la actora de los motivos que generaron la insubsistencia, la Sala reitera las posturas jurisprudenciales que puntualizan tal falencia de manera negativa por no constituir un elemento esencial del acto mismo. (Consejo de Estado, Subsección B, sentencias de noviembre 23 y 30 de 2000). En tales términos se procede a confirmar la determinación impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del tres (3) de junio de dos mil cuatro

(2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dispuso denegar las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día siete (7) de junio de dos mil siete (2.007).

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE

PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario