CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-04369-01(4309-04)-2007

PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Aplicación / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – No es instrumento para desconocer derechos laborales La Sala, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales de los empleados públicos, por ello es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política que contemplan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en dichas normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. RELACION LABORAL – Elementos esenciales. Prueba / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Coordinación de actividades. Horario Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario configura subordinación, transformando una relación que en principio se consideró como contractual, en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de un acuerdo contractual, como sucede en el presente caso, en que la labor desarrollada por el actor, estaba dirigida a llevar y traer correspondencia dentro de la misma Entidad y por fuera de ella, lo cual no podía hacer fuera del horario en que ésta desarrollaba sus funciones e igualmente el manejo de la fotocopiadora, que debía hacer durante el tiempo laboral. En el sub-lite, entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de subordinación, y por tanto, no hay lugar a deducir que en lugar de una relación

contractual, existiera una laboral, aún cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración sí se hallan suficientemente probados en el expediente. Además, en el sub-exámine para que la Sala hubiese llegado al aserto de considerar probada la relación laboral entre las partes en contienda, no era suficiente demostrar la existencia de un horario como único elemento indicativo de subordinación. Era imperioso, que el accionante demostrara por otros medios de prueba, en forma incontrovertible e inocultable, la circunstancia de especial dependencia de modo que no quedara duda acerca de su desempeño en las mismas condiciones en que lo haría un servidor público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-04369-01(4309-04)

Actor: LUIS ARTURO CAQUEZA DIAZ

Demandado: EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de enero 30 de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES LUIS ARTURO CÁQUEZA DÍAZ, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del Oficio No. 13521 del 15 de diciembre de 1998, mediante el cual el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, negó al actor, el pago de la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones solicitadas y a título de restablecimiento del derecho se declare que hubo una relación laboral entre Foncolpuertos, durante el tiempo comprendido entre el 16 de agosto de 1994 y el 30 de septiembre de 1998. Como consecuencia de lo anterior solicita el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el pago de primas, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el 16 de agosto de 1994, fecha de su ingreso al Fondo, hasta el 30 de septiembre de 1998, fecha de su retiro y el pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, según lo ordena el artículo 10 del Decreto Ley 797 de 1949 y por no haberse consignado oportunamente las cesantías, como lo ordena la Ley 50 de 1990. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala: El actor ingresó a laborar al servicio de Foncolpuertos el día 16 de agosto de 1994, en las instalaciones del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en el cargo de operador de equipos. Durante la prestación de sus servicios al Fondo, se observaron tres modalidades en su vinculación, cuales fueron: contrato de prestación de servicios, orden de prestación de servicios y la última en que laboró sin orden ni contrato. Mediante contrato de prestación de servicios, el actor estuvo vinculado al Fondo,

del 1 ° de marzo de 1995 al 3 de diciembre del mismo año, en el cargo de Operador de equipos, encargándose del manejo de la fotocopiadora y el mantenimiento de los equipos y demás funciones que le fueran asignadas por el Director. Bajo la misma modalidad, con idénticas funciones e igual cargo, desde ello de marzo al 31 de diciembre de 1996 y posteriormente del 3 de junio al 31 de diciembre de 1997. Mediante orden de prestación de servicios, se desempeñó entre el 16 de agosto al 31 de diciembre de 1994, como operador de fotocopiadora y continuó vinculado entre el 11 de agosto al 31 de diciembre de 1995, 2 de enero de 1996, 1° de febrero de 1996, 2 de enero de 1997, 3 de febrero de 1997, 3 de marzo de 1997, del 1° al 30 de abril de 1997, el 2 de mayo de 1997, del 1° al 31 de julio de 1997, del 5 de enero al 31 de mayo de 1998, del 7 de julio al 30 de septiembre de 1998 y del 1° al 30 de junio de 1998. El 24 de noviembre de 1998, presentó la solicitud de agotamiento de la vía gubernativa, reclamando el pago de prestaciones y demás acreencias laborales causadas. El 15 de diciembre de 1998, el Fondo de Pasivo Social contestó negando las solicitudes hechas. El actor prestó sus servicios hasta el último día como operador de fotocopiadora, cumpliendo un estricto horario, disponiendo de una hora para almorzar.

No es difícil probar la subordinación, ya que el solo cargo sirve para demostrarlo, pues en la orden de prestación de servicios se le envía al área de servicios generales, como operador de fotocopiadora. Por lo anterior, es prácticamente innecesaria cualquier otra prueba, ya que las órdenes expresan qué funciones va a desempeñar, en dónde y no le fijan honorarios sino una asignación mensual. Normas violadas y concepto de la violación. Como disposiciones violadas, cita las siguientes: - Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3°. - Decreto 1045 de 1978, artículo 5° y ss. Foncolpuertos, al firmar el contrato, aplicó indebidamente el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya que no dio libertad al contratista para desempeñar el trabajo a su manera sino que le impuso un horario, cantidad de trabajo y calidad del mismo, pues tenía que desempeñarlo en las instalaciones del Fondo y cumplir un horario estricto, es decir, estaba presente el elemento subordinación. Interpretó erróneamente la misma norma, por cuanto confundió los requisitos del contrato de prestación de servicios, con los de la relación laboral, exigiéndole al presunto contratista, subordinación, cumplimiento de horario y ejecución de trabajos permanentes dentro de las instalaciones del Fondo, características que le son exclusivas a la relación laboral y que por antagonismo le están prohibidas para el de prestación de servicios. Reitera que en la prestación de los servicios del actor, se presentaron los elementos de subordinación, remuneración y cumplimiento de horario. Aclara que durante los últimos meses, el actor se desempeñó como mensajero de

gerencia, debiendo ampliar su horario y tenía que estar permanentemente sometido a un horario y cumplir todas las funciones que el cargo conlleva. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada, declaró probada la excepción por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Transporte y denegó las súplicas de la demanda, en relación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hoy de la Protección Social, con fundamento en lo siguiente: La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló que le corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el trámite de las solicitudes y reclamaciones presentadas, así como la atención de los procesos judiciales iniciados por servicios prestados a Foncolpuertos mediante órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicios, cuya prestación única o principal sea el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos derivados de una posible relación laboral. El fundamento normativo de lo anterior, lo constituyen, el artículo 2° del Decreto 1211 de 1999, inciso 3 del artículo 5° del Decreto 1689 de 1997 y el Decreto 1329 de 1999, normas que asignaron al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dicha gestión. Consideró el Tribunal que es el Ministerio del Trabajo la entidad designada para asumir tales cargas y en consecuencia, declaró probada la excepción por falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Transporte. En relación con el fondo del asunto, siguió los lineamientos expresados por el Consejo de Estado, y concluyó que no hubo aplicación indebida del artículo 32 de

la Ley 80 de 1993, puesto que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios, cuando se presente una situación que impida que la actividad sea llevada a cabo por personal de planta o que requiera conocimientos especializados en la labor. En el caso en estudio se presenta la primera circunstancia, por la reducida nómina de personal de la Entidad y resulta obvio que los contratistas deban someterse a las pautas de horario y locación del contratante para lograr una mayor coordinación de la función. No se dieron las exigencias sustanciales para que el actor adquiriera la calidad de empleado público en cuanto se requería de la existencia de una planta de personal y la correspondiente disponibilidad presupuestal. Hace énfasis en que en la demanda no se solicita el pago de indemnización alguna, sino el de prestaciones sociales y remuneración debida, que no es lo señalado en el contrato de prestación de servicios, sino que se reconoce a otros empleados de un establecimiento público. Por lo anterior, al no haberse pedido resarcimiento o indemnización, mal podría decretarse esta por el Juez Administrativo resarcimiento o indemnización, mal podría decretarse esta por el Juez Administrativo y mucho menos partir de la base de que el contrato encubrió una relación laboral de derecho público, pues este argumento sería más armónico con una pretensión encaminada a que se desate una controversia, mediante el ejercicio de la acción contractual. EL RECURSO DE APELACION La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, fundamentada en los siguientes argumentos: El elemento subordinación, es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que

quien celebra un contrato de esta naturaleza, no puede tener frente a la administración, sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales. De la jurisprudencia imperante en la materia se pueden extraer varias conclusiones, entre ellas, que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece una presunción legal, que puede ser desvirtuada cuando se prueba la existencia de una actividad personal subordinada y dependiente, la cual se refleja en la actitud de la entidad pública de impartir órdenes, con respeto a la ejecución de la labor contratada y en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio. Probada la subordinación y la dependencia, se destruye la eficacia probatoria de la presunción legal y en su lugar, se debe estimar la ocurrencia de una relación propia de la función pública con reconocimiento de las implicaciones que de ella se derivan. Luego de referirse al concepto de subordinación y del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, señala que se vulneró el derecho a la igualdad del actor, por cuanto una comparación entre su situación y aquélla en la que se encuentra el personal de planta, que laboró en la misma jornada y bajo subordinación, demuestra la más directa violación del derecho fundamental a la igualdad en perjuicio del actor, por carecer éste de prestaciones sociales con las que se favorece a los empleados de planta. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico. Consiste en dilucidar el tipo de relación que existía entre el actor y la Entidad demandada y establecer si se encuentran acreditados los elementos que

conforman la relación laboral, entre ellos la prestación personal del servicio, la retribución del mismo y que ésta se haya ejecutado bajo una situación de continuada subordinación y dependencia. Actos acusados. Oficio No. 13521 del 15 de diciembre de 1998, mediante el cual el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, negó al actor, el pago de la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, durante el tiempo comprendido entre el 16 de agosto de 1994 y el 30 de septiembre de 1998. Lo probado en el proceso. Obra la orden de prestación de servicios No. 0317 en la que se le solicita al actor, que a partir del 16 de agosto de 1994, preste sus servicios al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en el área de servicios generales como operador de la fotocopiadora hasta el 31 de diciembre del mismo año. (fl. 4) En igual sentido aparece la orden No. 0096, en la que se le solicita la prestación de sus servicios entre el 11 de agosto de 1995 hasta el 31 de diciembre de dicho año (fl. 5). En los meses de enero a junio de 1997, se le solicito al actor la prestación de sus servicios como Auxiliar de la subdirección, Mensajero y Auxiliar de la Dirección de la Entidad. Posteriormente se celebraron entre el Director General de FONCOLPUERTOS y el actor, varios contratos de prestación de servicios, entre el 1° de marzo al 31 de diciembre de 1995, el cual se terminó por muto acuerdo el 1° de abril de dicho año, del 1° de marzo al 31 de diciembre de 1996, del 3 de junio al 31 de diciembre

de 1997, del 5 de enero al 31 de mayo de 1998, del 1° al 30 de junio de 1998, del 7 de julio al 30 de septiembre de 1998. (fl. 17 al 28) El objeto de unos de los contratos era el de prestar los servicios a la entidad en calidad de colaborador de la administración con autonomía e independencia técnicas y exonerado del cumplimiento de jornadas ordinarias de trabajo y de otros, el de prestar sus servicios como operador de equipo encargándose del manejo de la fotocopiadora y mantenimiento de los equipos que posee el Fondo y demás funciones que le asigne el Director General del Fondo o su Delegado. Así mismo, se le contrató para que de manera independiente, utilizando sus propios medios, se ocupara de prestar el servicio como Auxiliar en las actividades relacionadas con la distribución de correspondencia e información al interior y exterior de la sede administrativa del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia y demás actividades que le asignara el Director General o su delegado. (fls. 40) Análisis de la Sala. La Sala, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales de los empleados públicos, por ello es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la Constitución Política que contemplan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en dichas normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores

públicos. De los anteriores documentos, se puede deducir tanto la prestación personal del servicio como el pago percibido por el mismo, pues en todos ellos se consigna la suma correspondiente por cada vigencia fiscal efectivamente laborada por el actor. Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario configura subordinación, transformando una relación que en principio se consideró como contractual, en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de un acuerdo contractual, como sucede en el presente caso, en que la labor desarrollada por el actor, estaba dirigida a llevar y traer correspondencia dentro de la misma Entidad y por fuera de ella, lo cual no podía hacer fuera del horario en que ésta desarrollaba sus funciones e igualmente el manejo de la fotocopiadora, que debía hacer durante el tiempo laboral. Así lo sostuvo la Sala Plena del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento: "<…> si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando

se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales [...]" 1 En el sub-lite, entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de subordinación, y por tanto, no hay lugar a deducir que en lugar de una relación contractual, existiera una laboral, aún cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración sí se hallan suficientemente probados en el expediente. Además, en el sub-exámine para que la Sala hubiese llegado al aserto de considerar probada la relación laboral entre las partes en contienda, no era suficiente demostrar la existencia de un horario como único elemento indicativo de subordinación. Era imperioso, que el accionante demostrara por otros medios de prueba, en forma incontrovertible e inocultable, la circunstancia de especial dependencia de modo que no quedara duda acerca de su desempeño en las mismas condiciones en que lo haría un servidor público. 1 Sentencia del 18 de Nomviembre de 2003, Radicación IJ-0039. C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora María Zulia Ramírez Orozco. Así lo ha consignado la jurisprudencia de la Sala en varias oportunidades: ... A la parte actora en el ejercicio de la acción jurisdiccional, le corresponde acreditar los elementos de la relación laboral que se dejaron enunciados. Vale decir, que con las funciones plasmadas en el contrato de prestación de servicios se desplegaron actividades propias de los servidores públicos.

Para lograr este objetivo, tendrá que revestir el proceso de pruebas documentales, testimoniales y los demás medios que sean pertinentes. A través de las documentales, tendrá que demostrar por ejemplo, Que las actividades asignadas mediante contratos son similares o iguales a las cumplidas por el personal de planta: Que al contratista se le brindaba el trato propio de un empleado público porque recibía órdenes y llamados de atención: Que se le asignaban actividades que implicaban subordinación y dependencia: que recibía por concepto de honorarios unos ingresos aproximados a los devengados por el personal de planta (para efectos de desvirtuar indiciariamente el concepto de "honorarios"): que entregaba tareas e informes los cuales eran objeto de revisión o corrección, que los contratos se celebraban en intervalos próximos (para efectos de desvirtuar indiciariamente la temporalidad) o que el desarrollo de la función comprendía naturalmente elementos propios de la relación laboral. . A través de las testimoniales, podrá demostrar la subordinación, la dependencia, el cumplimiento de horario y de órdenes. Es importante precisar, que la Sala ha venido restando valor probatorio a las declaraciones rendidas por personas que se encuentran en similares condiciones al demandante, vale decir, vinculados a su turno mediante contratos de prestación de servicios2 por considerar que son probanzas carentes de imparcialidad en tanto se trata de declarantes que ostentan interés en el proceso...3 (Subrayado y negrilla fuera de texto). En efecto, es innegable la inexistencia de prueba que lleve a la convicción incontrovertible de que se dieron elementos diferentes a la prestación personal del

servicio y a la remuneración, porque no se acreditó la subordinación y por ende, no es dable inferir la existencia de una relación laboral. Por otro lado, si bien es cierto que la parte actora aportó dos escritos que obran a folios 43 y 44 del expediente, en los que relaciona a la Coordinadora de Recursos Humanos de FONCOLPUERTOS sus actividades en los meses de agosto y septiembre de 1998, éstos no demuestran la subordinación, pues del análisis de 2 Sentencia de octubre 31 de 2002, Radicación No. 20001-23-21-000-990756-01, Ref. No. 14202001, actor: Carlos Chinchilla Lanzziano contra Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 3 Sentencia de noviembre 28 de 2002. Ref. No. 0804-2002, actor: Henry Javier Cujia Villazón, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. los mismos se colige que sólo se solicitaba información sobre las diligencias realizadas. Es por eso que, no se logró desvirtuar la simple facultad de supervisión que el contratante tiene sobre el contratista y que puede darse perfectamente en una orden de prestación de servicios o en un contrato de esta naturaleza al tenor de lo señalado en los artículos 4° y 5° de la Ley 80 de 1993, que establecen los derechos y deberes de las entidades estatales frente a los contratistas, así como los derechos y deberes de estos últimos. De igual forma no se comprobó la obligación para el actor de cumplir ciertas metas u observar determinados métodos en la realización de sus labores; mucho menos

se insinuó siquiera como indicio si tenía que rendir informes susceptibles de corrección o dar cuenta de sus actos a algún superior, porque el demandante se encargaba de funciones que no son del resorte del objeto misional de la Entidad. En efecto, el objeto de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, no era otro que, utilizando sus propios medios, se ocupara de prestar el servicio como Auxiliar en las actividades relacionadas con la distribución de correspondencia e información al interior y exterior de la sede administrativa del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, o como operador de equipo, encargándose del manejo de la fotocopiadora y mantenimiento de los equipos que posee el Fondo y demás funciones que le asignara el Director General del Fondo o su Delegado. La contratación del actor, se dio, teniendo en cuenta la necesidad por la que atravesaba la Entidad, en consideración a que por la liquidación, su planta de personal no ascendía a 12 personas, lo que obligó a la Entidad a recurrir a tal modalidad, que se encuentra permitida por la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 32, según el cual es viable la contratación estatal bajo dos supuestos claramente definidos y concretamente en lo que interesa para el presente asunto, cuales son la imposibilidad de realización de las funciones por parte del personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados, como es el presente caso en que se trataba de las labores de fotocopiado, mantenimiento de la fotocopiadora y correspondencia. Finalmente es del caso señalar que el hecho de que al actor se le haya llamado la atención sobre el uso de la fotocopiadora, expresándole que era exclusivo de la

Entidad y no le estaba permitido prestar el servicio a particulares, es apenas normal, teniendo en cuenta que si bien la labor desarrollada era ajena al aspecto misional de la entidad como antes se dijo, los elementos con los que se desarrollaba sí pertenecían a la misma y en consecuencia, bien podía la Entidad imponer este tipo de restricciones, sin que de ello pueda deducirse algún elemento que configure una relación de tipo laboral. En síntesis, no se acreditó que al actor se le impartieran órdenes de perentorio cumplimiento. Tampoco se probó que ejecutara las mismas funciones que otros empleados de planta en la Entidad demandada y no siendo suficientes los documentos aportados y atrás referencia dos para demostrar la existencia de todos y cada uno de los elementos requeridos para la existencia de una relación laboral a contrario de la contractual, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar debiéndose proceder a confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección "B" administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 22 de abril de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, incoada por LUIS ARTURO CÁQUEZA DÍAZ. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCIA RAMIREZ DE

PAEZ

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO