CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-04398-01(4905-04)-2007

MESADAS PENSIONALES – Mora en el pago. Indexación / CRITERIO DE EQUIDADPago indexado de mesadas pensionales En lo que se refiere al fondo del asunto debe reiterar la Sala que cuando hay diferencia apreciable entre la fecha en que se solicitó el reconocimiento de la prestación y aquella en que se efectúa el reconocimiento y pago, la entidad se abstiene de pagar el valor real de las mesadas pensionales reconocidas y por ello debe actualizar su monto. Una cosa es el valor nominal del dinero y otra su valor real; este último es el que surge de traer a valor actual una obligación que se ha depreciado por efectos macroeconómicos, como inflación, aumento del endeudamiento externo o política monetaria, entre otras circunstancias. Esta operación aritmética es la que se denomina indexación. Conforme a lo expuesto la actualización de los valores mencionados, en criterio de la Sala, resulta procedente si se tiene en cuenta la depreciación o pérdida del poder adquisitivo de la moneda por efecto de la inflación. Así la autoriza la ley 446 de 1998, en su artículo 16: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.”. Como ya se indicó la indexación obedece a un criterio mínimo de equidad, quien no cumplió con una obligación oportunamente no se puede beneficiar cumpliendo con ella tardíamente en menor valor o en suma depreciada. El artículo 53 de la Carta Política establece que el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales, de manera que

si paga las mesadas tardíamente debe cubrirlas en su valor real y no nominal, como lo efectuó la entidad demandada. Al margen de los perjuicios que se le puedan irrogar al pensionado por no percibir oportuna y completa su mesada pensional, por el mero paso del tiempo se deprecia la moneda, lo que le ocasiona pérdida del poder adquisitivo afectando su calidad de vida y esta carga no tiene por qué asumirla el afectado sino, aún de oficio, quien ha mantenido el dinero en su poder. Conviene precisar que existe copiosa jurisprudencia de esta Corporación respecto de las condenas judiciales, en la que se ha ordenado, en aplicación de criterios como la equidad y la reparación integral, el reconocimiento de la indexación, además de que existe el imperativo legal contenido en el artículo 178 del C.C.A., en el entendido de que el Estado no se puede beneficiar de su negligencia al pagar tardíamente una obligación pagándola devaluada. En síntesis, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está llamado a prosperar en la medida en que la diferencia entre el valor nominal y el que realmente se le pagó sin actualizarlo implicaría un restablecimiento del derecho inocuo pues desde el año 1999, cuando se le pagó la pensión, a la fecha, tales sumas se han envilecido por la depreciación monetaria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-1999-04398-01(4905-04)

Actor: MARIA GLADYS BELTRAN MONTERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección Tercera de Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por María Gladys

Beltrán Montero contra el Ministerio de Educación Nacional.

1. La demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto ficto o presunto, producto de la falta de respuesta de la entidad a las solicitudes instauradas por la actora sobre indexación de mesadas y pago de intereses corrientes y moratorios de las Resoluciones Nos. 00061 de 28 de enero de 1998 y 001346 de 25 de noviembre de 1998, expedidas por Cajanal, por medio de las cuales se reconoció a favor de la actora la sustitución de la pensión que correspondía al causante, señor José Jairo Rodríguez, pero sin reconocerle la indexación de la pensión, con los intereses corrientes y moratorios, por cuanto la entidad se demoró más de cinco años en reconocerle y pagarle a la actora la pensión.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó indexar la pensión, teniendo en cuenta la variación del IPC, desde el 1 de octubre de 1993 hasta la fecha en que se produjo el pago de su primera mesada el 22 de marzo de 1999, sin solución de continuidad; pagar los intereses corrientes y de mora, de acuerdo con la tasa vigente a la fecha del fallo,

desde el 1 de octubre de 1993 hasta su pago efectivo, debidamente indexados; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 173, 177 y 178 del C.C.A. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: El señor José Jairo Rodríguez Sánchez falleció el 1 de octubre de 1993 cuando se desempeñaba como Rector del Colegio Departamental de Cundinamarca Carlos Albán Holguín. Bajo los números 9371-08 y 940175 de 15 de febrero de 1994, la actora radicó en la entidad demandada la solicitud de pensión. El 28 de enero de 1998 la demandada profirió la resolución No. 00061 de la misma fecha, en la cual decretó a favor de la actora la totalidad de la pensión, pero sin indexarla debidamente, como se solicitó expresamente en el memorial poder allegado al FER el 4 de febrero de 1997. La resolución mencionada no tuvo cumplido efecto pues contra ella se interpuso recurso de reposición y para que este fuera resuelto fue necesario recurrir a una acción de tutela, conocida en segunda instancia por el Consejo de Estado, que dio como resultado la Resolución No. 001346 de 25 de noviembre de 1998, expedida por la demandada, que resolvió el recurso interpuesto reconociéndole a la actora la sustitución pensional en un 50%, en concurrencia con el hijo extramatrimonial del causante y con exclusión de sus dos hijas legítimas, a pesar de ser estudiantes, y omitiendo el pago de los intereses corrientes y moratorios que se habían solicitado a la entidad.

El fallo de tutela del Consejo de Estado ordenó responder en forma integral las solicitudes de la actora, en relación con el pago de la pensión indexada y de los intereses corrientes y de mora. La entidad demandada nunca se pronunció sobre las solicitudes de la actora atinentes al pago de la pensión indexada, y con los intereses corrientes y moratorios. El valor actual de la pensión que recibió la actora en un 50% no equivale al valor real que ha debido recibir 90 días después de haberla solicitado. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 23, 29 y 53. Ley 71 de 1988 Ley 100 de 1993 Ley 33 de 1973 Ley 12 de 1975 Del Decreto 1160 de 1989, los numerales 1 y 2 del artículo 6. Decreto Ley 3131 de 1968 Decreto Ley 434 de 1971 La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 6 de mayo de 2004, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (folios 248 a 260): Teniendo en cuenta que la demandante solicita la indexación de la pensión de jubilación como beneficiaria de su esposo, basándose en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado concluyó que las pretensiones de la demanda deben prosperar pues la entidad accionada reconoció la pensión en el equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado por el causante en el último año de servicios pero sin la debida actualización. El recurso de apelación Las partes interpusieron recurso de apelación, con los escritos visibles de folios

272 a 276 y 277 y 278: La entidad demandada adujo que el a quo interpretó de manera errónea las Leyes 12 de 1975, 44 de 1980, 33 de 1985, 71 y 91 de 1989 pues ninguna de ellas considera la indexación de la mesada pensional. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 estipula que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica la mencionada ley. El a quo parte del supuesto falso de que la demandante es sujeto pasivo de la Ley 100 de 1993 y que bajo los criterios de justicia y equidad se le debe indexar la pensión. La Constitución Política ha establecido que en procesos de justicia prevalece el derecho sustancial y las decisiones deben estar sometidas al imperio de la ley y el tribunal para fallar adujo razones de equidad y de justicia. Faltó el agotamiento de la vía gubernativa en cuanto a la indexación, que es un requisito de procedibilidad de la acción, pues la actora nunca censuró por este aspecto la Resolución No. 0061 de 28 de enero de 1998. El Tribunal se extralimitó al fallar pues la justicia contenciosa es rogada y la actora en el recurso de reposición, en vía gubernativa, no solicitó la indexación de las mesadas pensionales. Las normas establecidas para el reconocimiento de derechos prestacionales no contemplan valor alguno por indexación. La parte actora sostuvo que si la pensión se decretó sólo el 1 de enero de 1998 habiendo sido solicitada desde octubre de 1998 (sic), el valor de la indexación no

tiene ningún límite en el tiempo pues siguió siendo desvalorizada durante todo el tiempo en que se recibió hasta la fecha del fallo definitivo que se profiera. En consecuencia debe aplicarle la fórmula al número de años de desvalorización porque el a quo no podía señalar discrecionalmente un quinquenio porque la demandante sigue percibiendo la pensión desvalorizada hasta el momento de proferirse el fallo. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver, previas las siguientes. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en establecer si la demandante tiene derecho a que se le reconozca la indexación de la pensión, con los intereses corrientes y moratorios, por cuanto la entidad se demoró más de cinco años en reconocerle y pagarle su pensión. Para los efectos anteriores se debe revisar la anulabilidad del acto ficto o presunto negativo, producto del silencio guardado por la entidad respecto de las solicitudes instauradas por la actora sobre indexación de mesadas y pago de intereses corrientes y moratorios y de las Resoluciones Nos. 00061 de 28 de enero de 1998 y 001346 de 25 de noviembre de 1998, expedidas por Cajanal, por medio de las cuales se le reconoció la sustitución de la pensión que correspondía al causante señor José Jairo Rodríguez. De los hechos probados A folio 4 del cuaderno principal obra el registro del matrimonio de José Jairo Rodríguez Sánchez y María Gladys Beltrán Montero el 6 de julio de 1965. La Resolución No. 00061 de 28 de enero de 1998, expedida por el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció, sustituyó y ordenó el pago de una pensión post mortem a favor de la actora. Mediante Resolución No. 001346 de 25 de noviembre de 1998 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fondo Educativo de Cundinamarca, resolvió el recurso de reposición interpuesto por la señora Dilma Gladys Plazas Olaya contra la Resolución 00061 de 28 de enero de 1998, modificándola parcialmente. La Resolución No. 002157 de 21 de octubre de 1997, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de un seguro por muerte a favor de la actora. Por Resolución No. 001090 de 28 de abril de 1997 se reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía definitiva a la actora por el fallecimiento del señor José Jairo Rodríguez Sánchez. A folio 45 obra declaración extra juicio rendida por la actora ante la Notaría 40 del Círculo Notarial de Bogotá. De folios 50 a 52 obra petición suscrita por el apoderado de la actora reclamando el pago del seguro por muerte a que ésta tiene derecho, radicada ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 19 de junio de 1997. De folios 89 a 112 obran escritos presentados por el apoderado de la actora ante el Fondo Educativo Regional de Cundinamarca, realizando varias peticiones. Análisis de la Sala Como se infiere de los antecedentes mencionados, el objeto central de la controversia radica en la omisión de la indexación en los pagos realizados por la

administración al reconocer y pagar la sustitución pensional a la actora el 22 de marzo de 1999. Aparece demostrado en el expediente que la actora solicitó el 15 de febrero de 1994 el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor JAIRO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ (q.e.p.d.) y a la vez su reconocimiento como beneficiaria de la sustitución pensional (folio 37). La prestación reclamada, según dan cuenta los actos administrativos acusados, sólo fue reconocida al concluir el procedimiento administrativo, es decir, con la expedición de la Resolución No. 001346 del 25 de noviembre de 1998, y pagada, según lo señaló la demanda, sólo el 22 de marzo de 1999, afirmación que no fue tachada ni redarguida de falsa. (folio 140). No obstante lo anterior, el a quo sólo reconoció la prestación en el mes de enero de 1998, cuando se profirió la resolución No. 0061 del 28 de enero de 1998, sin tener en cuenta la fecha en que se decidió la reposición, y este punto no fue objeto de apelación, por ello, se tendrá tal fecha como la aplicable para los efectos indexatorios pretendidos. La entidad demandada aduce que la parte demandante no agotó la vía gubernativa respecto de la solicitud del reconocimiento de la indexación porque al momento de impetrar el recurso de reposición no planteó esta petición. El recurso de apelación, en criterio de la Sala, no está llamado a prosperar por este aspecto pues, en escrito radicado el 17 de febrero de 1997, visible de folios

61 a 64, cuaderno 2, antes de que se produjese la resolución No. 001346 del 25 de noviembre de 1998, el apoderado planteó que debía pagárseles prontamente la resolución porque esto le ocasionaría perjuicios “al fisco nacional que deberá pagar intereses moratorios, revalorización y demás perjuicios que por esta mora acarrea para el Estado.”. La petición anterior, si bien no se presentó dentro del recurso, sirve para agotar la vía gubernativa sobre este aspecto porque el artículo 59 del C.C.A. es perentorio al señalar que las decisiones en la vía gubernativa deben resolver “sobre todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes.”. En todo caso, los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas pueden ser acusados en cualquier momento, según el artículo 136 del C.C.A., aún sobre cuestiones que no surjan del procedimiento administrativo o de la vía gubernativa, como lo alega la entidad recurrente. En lo que se refiere al fondo del asunto debe reiterar la Sala que cuando hay diferencia apreciable entre la fecha en que se solicitó el reconocimiento de la prestación y aquella en que se efectúa el reconocimiento y pago, la entidad se abstiene de pagar el valor real de las mesadas pensionales reconocidas y por ello debe actualizar su monto. Una cosa es el valor nominal del dinero y otra su valor real; este último es el que surge de traer a valor actual una obligación que se ha depreciado por efectos macroeconómicos, como inflación, aumento del endeudamiento externo o política

monetaria, entre otras circunstancias. Esta operación aritmética es la que se denomina indexación. Conforme a lo expuesto la actualización de los valores mencionados, en criterio de la Sala, resulta procedente si se tiene en cuenta la depreciación o pérdida del poder adquisitivo de la moneda por efecto de la inflación. Así la autoriza la ley 446 de 1998, en su artículo 16: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.”. Como ya se indicó la indexación obedece a un criterio mínimo de equidad, quien no cumplió con una obligación oportunamente no se puede beneficiar cumpliendo con ella tardíamente en menor valor o en suma depreciada. El artículo 53 de la Carta Política establece que el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales, de manera que si paga las mesadas tardíamente debe cubrirlas en su valor real y no nominal, como lo efectuó la entidad demandada. Al margen de los perjuicios que se le puedan irrogar al pensionado por no percibir oportuna y completa su mesada pensional, por el mero paso del tiempo se deprecia la moneda, lo que le ocasiona pérdida del poder adquisitivo afectando su calidad de vida y esta carga no tiene por qué asumirla el afectado sino, aún de oficio, quien ha mantenido el dinero en su poder. Conviene precisar que existe copiosa jurisprudencia de esta Corporación respecto de las condenas judiciales, en la que se ha ordenado, en aplicación de criterios

como la equidad y la reparación integral, el reconocimiento de la indexación, además de que existe el imperativo legal contenido en el artículo 178 del C.C.A., en el entendido de que el Estado no se puede beneficiar de su negligencia al pagar tardíamente una obligación pagándola devaluada. En síntesis, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante está llamado a prosperar en la medida en que la diferencia entre el valor nominal y el que realmente se le pagó sin actualizarlo implicaría un restablecimiento del derecho inocuo pues desde el año 1999, cuando se le pagó la pensión, a la fecha, tales sumas se han envilecido por la depreciación monetaria. Le asiste razón a la actora porque la administración le reconoció la sustitución de la pensión del causante a partir del 1º de octubre de 1993 mediante la resolución 1346 del 25 de noviembre de 1998 (folios 5 a 7) y sólo la pagó en el mes de marzo de 1999, por lo que los valores de las mesadas aparecen depreciados dada la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. Conviene indicar que se toma el mes de marzo de 1999 porque fue la fecha en que la demandante confesó que había percibido las mesadas insolutas, se trata de una afirmación indefinida que no fue tachada o redarguida de falsa por la demandada y, por ende, sirve de prueba para indicar hasta dónde se puede indexar. Ahora bien el resultado de la indexación de las mesadas hasta marzo de 1999, debe, a su vez ser actualizado a la fecha de ejecutoria de esta sentencia porque, como ya se indicó, de la fecha en que se debió pagar la obligación pensional

indexada a la fecha de este proveído los dineros también se han depreciado. Así las cosas el fallo recurrido se confirmará, con las siguientes precisiones: 1) Se ordenará la actualización de los valores de las mesadas reconocidas y pagadas a la actora, en la cuota parte que le corresponde, entre el 1º de octubre de 1993 y el 1º de marzo de 1999, restando, indexados, los valores pagados por concepto de mesadas pensionales, aplicando la siguiente fórmula, en los términos del artículo 178 del C.C.A.: R= Rh índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora a título de mesada pensional, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el “DANE”, vigente en marzo de 1999, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago de cada mesada. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. 2) El resultado de restar, indexado, el valor de lo pagado por la entidad por concepto de mesadas pensionales frente al valor que se debió pagar por las mismas mesadas pensionales indexadas, a su vez debe ser actualizado desde el 1° de marzo de 1999 hasta la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, con la siguiente fórmula: R= Rh índice final

índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor de la indexación dejada de percibir por la demandante, liquidada a marzo de 1999, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el “DANE”, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago de la indexación, marzo de 1999. En los términos señalados se confirmará la sentencia del Tribunal, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por MARÍA GLADYS BELTRÁN MONTERO, pero en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO