CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-04672-01(2140-04)-2007

SUSTITUCION PENSIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES A CONYUGE – Pérdida. Causales No es cierto que la demandante debió demostrar que convivió con el causante los dos (2) últimos años de su vida, como lo alega la recurrente, pues, conforme a la norma especial que se transcribió (artículo 188 Decreto 1211 de 1990) la esposa sobreviviente del militar sólo pierde el beneficio a ser sustituida en su asignación de retiro cuando no exista el vínculo matrimonial por divorcio, exista separación legal y definitiva de cuerpos o al momento de su deceso no haya convivencia, requisitos que en el presente asunto no se cumplen. No puede exigírsele a la cónyuge para acceder al beneficio pensional que, a pesar de la existencia del vínculo legal vigente, conviva por espacio de dos (2) años para tener derecho a los beneficios de la sociedad conyugal pues la Ley 57 de 1987 está dirigida sólo a aquellas uniones que no están formalizadas mediante la institución del matrimonio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-1999-04672-01(2140-04)

Actor: ELICENIA MONTEALEGRE DE BÁRKER

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por Elicenia Montealegre de Bárker contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

1. La demanda Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 3923 de 28 de diciembre de 1998 y 0255 de 1 de febrero de 1999, expedidas por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que le negaron a la actora el derecho a recibir la sustitución pensional como esposa legítima del señor

Francisco Bárker Mena. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 30 de septiembre de 1998; pagarle los reajustes por concepto de los Decretos 435 de 1971, 446 de 1973 y 1221 de 1975, y de las Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988; ajustar las sumas pagadas conforme al IPC; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El 5 de octubre de 1998 solicitó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la sustitución pensional que le correspondía como esposa supérstite del señor Francisco Bárker Mena.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio respuesta negativa a la solicitud, mediante Resolución No. 3923 de diciembre de 1998, contra la cual interpuso recurso de reposición, el que, a su vez, fue resuelto mediante la Resolución No. 0255 de febrero de 1999 confirmando en todas sus partes la providencia recurrida. Contrajo matrimonio con el señor Francisco Bárker Mena el 17 de abril de 1971. El señor Bárker Mena tuvo que desplazarse a trabajar a la ciudad de Buenaventura, en donde convivió con la señora Adriana Stella Puentes por espacio de 6 años. La actora se enteró de aquella relación seis años después pues durante ese tiempo y hasta la muerte de su esposo, él fue quien sufragó los gastos del hogar. Cuando su esposo decidió volver a Bogotá se enteró de que él había procreado un hijo con la señora Adriana Stella Puentes. Existe una declaración extrajuicio del señor Bárker en la cual manifiesta que tiene un hijo; para esa época él ya había roto la relación con la señora Adriana Puentes, como se puede ver en el acta de conciliación por alimentos. Al volver a la ciudad de Bogotá convivió con su esposa hasta el día de su muerte, el 29 de septiembre de 1998, muestra de ello es que al hacer la solicitud de carné médico, dió como dirección de residencia su casa en Bogotá. El señor Bárker Mena tuvo una relación marital de hecho con la señora Adriana Puentes, que terminó antes de su muerte; regresó a su hogar a compartir como marido con su esposa Elicenia Montealegre sus últimos veintiún meses de vida,

generándole así a la actora el derecho a percibir la sustitución pensional. El señor Bárker Mena autorizaba a la actora para cobrar la pensión que devengaba. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 25 y 58. Del Código Civil, los artículos 27, 30 y 31. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 21. De la Ley 4 de 1966, el artículo 4. De la Ley 4 de 1976, los artículos 1 y 2. De la Ley 153 de 1887, el artículo 2. La Ley 71 de 1989. El Decreto 435 de 1971. El Decreto 446 de 1973. El Decreto 1221 de 1975. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 4 de diciembre de 2003, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (folios 279 a 302): De acuerdo con La Ley 113 de 1985 se entiende por cónyuge supérstite el esposo o esposa del difunto siempre y cuando el vínculo del matrimonio estuviese vigente. El matrimonio se disuelve por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio decretado judicialmente de acuerdo con lo establecido en el artículo 152 del Código Civil; los efectos civiles del matrimonio religioso cesan por divorcio decretado por un Juzgado de Familia o Promiscuo de Familia. De las pruebas allegadas al expediente se puede concluir que el causante contrajo matrimonio con la actora y que al momento de su muerte el vínculo aún seguía vigente pues no hay prueba del divorcio.

En cuanto a las causales establecidas en la ley para perder el derecho a recibir la pensión, de los documentos arrimados al proceso se concluye que la actora no incurrió en ninguna de ellas y, por lo tanto, no perdió el derecho a la sustitución pensional. El vínculo matrimonial estuvo vigente hasta el momento de la muerte del causante, entendiendo que la asignación de retiro se sustituye, no como un derecho procedente por la existencia de la sociedad conyugal, sino como la prolongación de las obligaciones de asistencia y ayuda mutua entre los cónyuges, que se hacen extensivas aún después de la muerte del esposo pensionado, en virtud de la subsistencia del otro cónyuge. Así lo consideró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de junio de 1994. De acuerdo con el artículo 6 del Decreto 1160 de 1989 el cónyuge sobreviviente es beneficiario de pensión del cónyuge en forma vitalicia y, a falta de éste, por las causales establecidas, lo es la compañera permanente. Con los testimonios rendidos dentro del expediente se pudo establecer con certeza que la actora convivió con el causante los últimos días de su vida y que dependía económicamente de él, lo que le genera el derecho como esposa a la sustitución. La actora convivió con el causante sin saber que él mantenía relaciones sentimentales con otra persona cuando se encontraba viviendo fuera de Bogotá, de tal manera que el esposo nunca rompió el vínculo marital aunque mantuvo una relación sentimental con la señora Puentes Vera. La posibilidad de admitir que la convivencia de una persona en forma simultánea con su cónyuge y con un compañero permanente pueda generar el

reconocimiento de derechos prestacionales a la vez a los cónyuges y a los compañeros permanentes sobrevivientes se excluye pues en este caso sólo la esposa puede acceder a tales prerrogativas, siempre y cuando no haya perdido el derecho por las causales ya mencionadas, con fundamento en las normas que regían para la época de los hechos. La circunstancia de que el señor Bárker hubiese convivido con una compañera generándole alguna dependencia económica no es suficiente para aceptar la pérdida de los derechos adquiridos por la esposa mediante el matrimonio, que siempre estuvo vigente. El causante mintió acerca de su estado civil en la declaración extrajuicio que rindió, probablemente por la necesidad de aportar esa declaración a la demandada para que su hijo recibiera asistencia médica y se le descontara el 25% del salario en virtud de una conciliación pues está demostrado que su vínculo matrimonial no se había disuelto. El ente acusado al negar la solicitud pensional no interpretó armónicamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con las normas que regulan la sustitución pensional pues estas determinan que el derecho, en principio, recae en el cónyuge supérstite o, en su defecto, en el compañero permanente; en criterio de la Sala las dos opciones son excluyentes entre sí, al menos de acuerdo con la normatividad vigente para la época de los hechos. La demandada emitió una decisión lacónica y superficial con base en la convivencia antes de la muerte, olvidando las demás exigencias previstas en la ley aplicables al asunto, pues el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 no fue

excluyente sino complementario de las demás disposiciones existentes. El artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, que reformó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, no se puede aplicar al caso presente por no estar vigente al momento de los hechos, pero es claro que la orientación que tuvo el legislador es la misma que adopta la Sala. Prevalecen los derechos de la esposa, pero aún así no se pueden desconocer los del hijo extramatrimonial por lo que la prestación debe distribuirse por igual entre las dos partes hasta cuando el hijo cumpla la mayoría de edad o termine sus estudios como máximo a los 25 años. El recurso de apelación La tercera interviniente, señora Adriana Stella Puentes Vera, mediante apoderado, presentó recurso de apelación contra el proveído anterior, por escrito visible a folio 305, con los siguientes argumentos: Se vulneró el derecho al debido proceso pues no se tuvieron en cuenta la totalidad de las pruebas allegadas al expediente que demostraban que la demandante no convivió con el militar en sus últimos dos años de vida. El fallo desconoció las normas especiales que regulan la prestación objeto del debate, en especial lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 57 de 1987, 195 del Decreto Ley 1211 de 1990 y 9 de la Ley 447 de 1998. La demandante no cumplía con los requisitos mínimos de convivencia con el fallecido y, aún así, el a quo le concedió el derecho sólo con el argumento de haber estado casada con el causante. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Se contrae a establecer la legalidad de las Resoluciones Nos. 3923 de 28 de

diciembre de 1998 y 0255 de 1 de febrero de 1999, expedidas por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Mayor Francisco Bárker Mena (q.e.p.d.) a la demandante. De los hechos probados Mediante Resolución No. 3923 de 28 de diciembre de 1998, expedida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se negó el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago a la actora de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Mayor Francisco Bárker Mena. Por escrito de 5 de enero de 1999 la demandante presentó recurso de reposición contra la resolución anterior. Folios 26 a 30. La Resolución No. 0255 de 1 de febrero de 1999, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 3923 de diciembre de 1998, confirmándola en todas sus partes. A folio 34 vto. aparece registro civil de nacimiento del menor Luis Felipe Bárker Mena. A folio 8 obra certificación expedida por “Funerales La Capuchina”, sobre los servicios contratados por la señora Elicenia Montealegre, para llevar a cabo el funeral del señor Francisco Bárker Mena. A folios 11 y 12 obran declaraciones juramentadas extraprocesales, rendidas ante

la notaría 61 de Bogotá, por los señores NELSON MATEO AGUILAR LEAL y JHON ALEXÁNDER LIGARRETO AVENDAÑO respectivamente, quienes manifiestan conocer a la demandante, que el causante convivió con ella y respondió por su manutención hasta el día de su muerte. Mediante escrito de 1 de septiembre de 1998 el señor Francisco Bárker solicitó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagarle los haberes correspondientes a septiembre de ese año a su esposa Elicenia de Bárker. De folios 20 a 24 obran solicitudes realizadas por el causante para que se le expidiera el carné de servicios médicos a favor del menor Luis Felipe Bárker Puentes, en las que señaló como residencia la ciudad de Bogotá. A folio 25 obra declaración extrajuicio rendida por el señor Francisco Bárker ante la Notaría Segunda de Buenaventura, Valle, sobre su unión con la señora Adriana Stella Puentes Vera y la manutención de su hijo Luis Felipe Bárker Puentes. El registro de defunción del señor Francisco Bárker Mena el 1º. de octubre de 1998, de la Notaría Veinticuatro de Bogotá D.C., obra a folio 38. El registro civil de matrimonio entre el señor Francisco Bárker Mena y la señora Elicenia Montealegre, expedido por la Notaría Tercera de Cartagena, actúa a folio 39. Al folio 211 obra registro civil de nacimiento del menor LUIS FELIPE BÁRKER PUENTES, expedido por la Notaría Unica de Dagua (Valle), en el que figura el de cujus como padre del menor.

De folios 212 a 215 obra Certificado de Existencia y Representación de la Sociedad Barker – Puentes Cia. Ltda., expedida por la Cámara de Comercio de Buenaventura, en el que figura como socios el finado y la señora ADRIANA

STELLA PUENTES VERA.

De folios 216 a 248 obran consignaciones, pagos de pensiones, recibos de pagos, fórmulas médicas, exámenes de laboratorio, entre otros documentos, relacionados con el finado. Al folio 238 obra declaración extrajuicio según la cual el finado convivía con la señora ADRIANA STELLA PUENTES VERA en “unión libre” desde hace ocho (8) años. En el proceso se recibieron las declaraciones de los señores JOSÉ VIDAL

MARTÍNEZ VELASCO (folios 256 a 258), LUZ MARINA VALENCIA ZAPATA

(folios 138 a 140, cuaderno 2) y WILLIAM GONZÁLEZ (folios 141 a 143 vto., ibidem). Análisis de la Sala En su recurso de apelación la interviniente, ADRIANA STELLA PUENTES VERA, mediante apoderado, se limitó exclusivamente a cuestionar la legalidad del acto por haberle reconocido la sustitución de la asignación de retiro que percibía el Sargento Mayor de la Armada Nacional FRANCISCO BÁRKER MENA a la señora Elicenia Montealegre de Bárker por haber sido cónyuge del occiso, a pesar de que no convivió con él en sus últimos dos años de vida, es decir, que la recurrente dentro del presente proceso no pidió el reconocimiento a su favor de la prestación discutida, por el hecho de haber convivido con el finado por un período

aproximado de ocho (8) años. En consecuencia la decisión que se adopte en esta instancia se limitará a definir si la demandante tiene derecho a percibir la asignación de retiro en su condición de cónyuge superstite del mencionado suboficial de la Armada Nacional porque, se repite, es el único motivo de inconformidad planteado. A la fecha del fallecimiento del causante, 29 de septiembre de 1998, el régimen de beneficiarios de la asignación de retiro en las Fuerzas Militares por causa de muerte del militar estaba regulado por el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990.

Esta norma establece: “ARTICULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el

siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación

corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.”. Por su parte el artículo 188, ibídem, establece las razones por las cuales los beneficiarios pierden su calidad, en los siguientes términos: “ARTICULO 188. EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión militar, se extinguen para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos, por muerte, independencia económica, matrimonio o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos de cualquier edad y los estudiantes hasta la edad de veinticuatro años (24), cuando unos y otros hayan dependido económicamente del Oficial

o Suboficial y mientras subsistan las condiciones de invalidez y estudios. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho al otorgamiento de la pensión cuando exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial no hiciere vida en común con él, salvo fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobados. La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrece a la de los hijos y la de éstos entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento. PARAGRAFO 1o. A partir de la vigencia de este Decreto, las hijas célibes que al entrar regir el Decreto 3071 de 1968 se les extinguió o no consolidaron el derecho a disfrutar de pensión de beneficiarios por muerte de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares y se encuentren actualmente en estado de celibato, tienen derecho al beneficio de transmisibilidad aquí consagrado, siempre y cuando no estén percibiendo la sustitución pensional otros beneficiarios del causante, salvo los reconocimientos hechos con base en el Decreto 612 de 1977. PARAGRAFO 2o. Las hijas célibes del personal que trata el presente artículo a las cuales se les extinguió o no consolidaron el derecho a disfrutar la pensión de beneficiarios durante el lapso comprendido entre el 17 de diciembre de 1968 y el l de julio de 1975, podrán adquirirlo cuando se extinga el derecho a todos los actuales beneficiarios, salvo

los reconocimientos hechos con base en el Decreto 612 de 1977.”. (Destacado no es del texto) En el presente asunto no está probada ninguna de las causales que impiden el reconocimiento de la pensión a favor de la demandante porque no hubo separación legal o definitiva de cuerpos. Es más, dentro del proceso se probó, como lo indicó el a quo, que la demandante hacía vida común con el causante al momento de su deceso, nótese que las pruebas relacionadas en el acápite de pruebas son contestes en señalar ese hecho. El causante en el año 1996 se trasladó a la ciudad de Bogotá para ser atendido de la enfermedad que lo aquejó meses antes de fallecer, según consta en las declaraciones extrajuicio rendidas por NELSON MATEO AGUILAR LEAL y JHON ALEXANDER LIGARRETO AVENDAÑO (folios 11 y 12): La contratación de los servicios funerarios del interfecto lo hizo la actora (folio 8). El occiso al solicitar los carnés de salud indicó como dirección la misma que aparece en las declaraciones extrajuicio aludidas, señalada como residencia de la demandante y del finado (folios 20). De otro lado, los documentos aportados por la tercera interviniente que obran de folios 212 a 247 datan del año 1996 y anteriores, de manera que de ellos no se puede deducir que para el año 1998, cuando falleció el sargento BÁRKER, no hacía vida conyugal con la actora. El deponente WILLIAM GONZÁLEZ (141 a 143 vto. Cuaderno 2) señala que el

causante fijó como residencia la casa de su hija y no la de su cónyuge. Sin embargo su declaración carece de valor probatorio para demostrar que la demandante no convivía con el actor al momento de su deceso porque su dicho se soporta en la información que le indicó la señora ADRIANA STELLA PUENTES VERA: “… Mi nombre y apellido son como han quedado escrito (sic), soy natural de Tuluá (Valle), tengo 47 años de edad, estado civil casado, profesión Marino, resido en la carrera 51 C Nro. 5 -22 Barrio la Transformación de esta ciudad [BuenaventuraValle], estudios Técnico Electrónico, y sin más generales de Ley. […] El llegaba a la casa de la hija que vivía en Bogotá, el nombre de la hija no recuerdo, pero sí del hijo que se llama Willian (sic), y me enteré por Adriana que estuvo donde la hija cuando no en el Hospital. […] Cuando Francisco fué (sic) llevado a la casa de la hija Adriana me comentó que había habldo (sic) con la hija por teléfono y a lo cual convinieron que lo mejor para Francisco era que estuviera en la casa de hija y demás era la única persona conocida en Bogotá, entre los acuerdos que hizo la hija de Francisco con Adriana ella lo visitaba en Bogotá y estaba muy atenta Adriana con Francisco, porque frecuentemente estaba preguntando por el estado de salud de Francisco y Adriana me decía y me tenía al tanto de la situación. PREGUNTADO: Sabe usted o le consta si durante la estadía del señor Bárker en la ciudad de Santafé de Bogotá con ocasión de su convalecencia la que a la postre le produjo su deceso, durante

ese tiempo éste restableció su relación sentimental con su esposa legítima señora Elicenia Montealegre?. CONTESTO: No creo que él voluntariamente haya restablecido vínculo con la señora Elicenia porque debido a la gran amistad que tenía con él voluntariamente él no iba aceptar ninguna convivencia con ella porque debidos(sic) a los problemas anteriores con Licenia (sic) él le guardaba cierta animaversión (sic) y miedo, él se fue de Buenaventura queriendo a Adriana.”. Por lo demás, los señores JOSÉ VIDAL MARTÍNEZ VELASCO (folios 256 a 258) y LUZ MARINA VALENCIA ZAPATA (folios 138 a 140, cuaderno 2) son contestes en indicar la vida marital que el causante tuvo con la señora ADRIANA STELLA PUENTES VERA y que meses antes de su fallecimiento vino a residir a la ciudad de Bogotá, así: -Testimonio del señor JOSÉ VIDAL MARTÍNEZ VELASCO, visible de folios 256 a 258: “[...] JOSE VIDAL MARTÍNEZ VELASCO, varón, casado, 40 años, cédula de ciudadanía numero 74 320. 102 de Socha (Boyacá), Conductor de Bus de la Empresa Flota Magdalena, carrera 86 – 86 – 5., Bogota. PREGUNTADO. Sírvase informar al Despacho, si conoce a la señora Adriana Estella Puentes Vera. CONTESTO. Si (sic), si (sic) la conozco. PREGUNTADO. Diga al Despacho cuándo y dónde la conoció y que clase de relación ha mantenido con ella. CONTESTO. Yo la

conocí desde el año 1991, era la esposa de don FRANCISCO Bárker que era el representante de Flota Magdalena en Buenaventura…” […] “…Yo los distinguí a ellos en el año 1991 y a principios del año 1998, don Francisco según la señora Adriana, la esposa, nosotros le preguntamos por nuestro compañero don Francisco Bárker, nos dijo que él se había enfermado y le había tocado trasladarlo a Bogotá. Yo los vi (sic) hasta 1998, cuando a don Francisco no lo volví a ver…” - Deposición de la señora LUZ MARINA VALENCIA ZAPATA, visible de folios 138 a 140 del cuaderno 2: “… Mis nombres y apellidos son como han quedado escrito (sic), soy natural de Buenaventura, tengo 47 años de edad, estado civil unión libre, estudios Universitarios, resido en la Calle 5ª No. 5ª - 45, Calle Babaria (sic) de esta ciudad, y sin mas generales de ley” (Buenaventura, valle).”. “…Durante el tiempo que estuvo en señor Bárker en Buenaventura y nuestra relación de amistad que tuvimos siempre fue permanente la convivencia de ellos dos, en las ocasiones que tuvieron sus inconvenientes como pareja no pasaron de la fricción y al otro día ya estaban otra vez cariñoso (sic), ellos se vinieron a separar ya por una cuestión de fuerza mayor como fue el viaje de él hacia Bogota a una diligencia y al otro día de haber llegado se enfermó, alli fué cuando ellos se separaron.”. No es cierto que la demandante debió demostrar que convivió con el causante los

dos (2) últimos años de su vida, como lo alega la recurrente, pues, conforme a la norma especial que se transcribió la esposa sobreviviente del militar sólo pierde el beneficio a ser sustituida en su asignación de retiro cuando no exista el vínculo matrimonial por divorcio, exista separación legal y definitiva de cuerpos o al momento de su deceso no haya convivencia, requisitos que en el presente asunto no se cumplen. No puede exigírsele a la cónyuge para acceder al beneficio pensional que, a pesar de la existencia del vínculo legal vigente, conviva por espacio de dos (2) años para tener derecho a los beneficios de la sociedad conyugal pues la Ley 57 de 1987 está dirigida sólo a aquellas uniones que no están formalizadas mediante la institución del matrimonio. Por las razones expuestas la Sala confirmará lo decido por el Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 4 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por Elicenia Montealegre de Bárker contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ Ausente con excusa

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO