CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-04699-01(6862-05)-2007

INSUBSISTENCIA – Empleado de libre nombramiento y remoción / BUEN DESEMPEÑO LABORAL – No obliga a la administración a mantener en el servicio indefinidamente al empleado / FUERO DE ESTABILIDAD – No lo tienen los funcionarios de libre nombramiento y remoción En este proceso se reclama la nulidad de la Resolución No. 0099 del 5 de febrero de 1999, expedida por el Vicerrector de la Sede Santafé de Bogotá de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, por la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor como Jefe de División 20415 LNR de la División de Informática y Comunicaciones de la Sede Santafé de Bogotá. El a quo en su decisión judicial declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda, tal decisión ha sido impugnada por la parte actora. El cargo que ocupaba el actor conforme al artículo 12 del Acuerdo No. 67 de 1996 por el cual se dicta el ESTATUTO DE PERSONAL ADMINISTRATIVO de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA está clasificado como de libre nombramiento y remoción. Es importante reiterar que por la sola circunstancia de que un empleado desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta ello no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente, en razón a lo anterior, emerge necesario el ejercicio de la facultad discrecional. La hipótesis contraria, conllevaría a que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de libre nombramiento y remoción. Dicha forma de

desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo empleado público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza. INVESTIGACION DISCIPLINARIA – No confiere fuero de estabilidad ni limita la facultad discrecional / FACULTAD DISCRECIONAL – El acto de retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción no requiere motivación extrínseca / RECURSOS DE LA VIA GUBERNATIVA – No proceden contra el acto de retiro proferido en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Contra ésta no proceden los recursos de la vía gubernativa cuando se haya proferido en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Presunción de legalidad Esta Corporación ha señalado que la existencia de hechos que ameriten la iniciación de una investigación disciplinaria, no confiere fuero de estabilidad alguno, ni constituye una limitante a la facultad discrecional de que goza el nominador para hacer uso de su ejercicio en cualquier tiempo en aras del buen servicio, menos aún en el presente caso, cuando no se acreditaron porque aunque la Jefe de la Oficina Jurídica manifiesta que se presentaban quejas contra el actor, ninguna llegó a constituirse con la virtualidad para que se justificara la iniciación de una investigación. Es sabido que el uso de la facultad de remover a quienes desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, es discrecional y como tal se efectúa mediante acto administrativo que no requiere motivación extrínseca.

Acorde con lo anterior en el artículo 1° del C.C.A., se estipuló que las normas consagradas en la parte primera del referido estatuto, no se aplicarán cuando se ejerza la facultad de libre nombramiento y remoción. En estas condiciones, contra el acto por el cual fue retirado del servicio el actor, no procede recurso alguno, no obstante haya sido expedido en uso de las facultades dadas por delegación por parte del Rector de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. De otra parte, dado el carácter facultativo del recurso de reposición, la autoridad no estaba obligada a conferir la oportunidad de interponerlo y adicionalmente, se aprecia que la negativa de la administración en conceder la posibilidad de interponer los recursos de la vía gubernativa no constituye causal de invalidez de la decisión, la cual como fue proferida queda ejecutoriada y por ende, no resulta afectada de expedición irregular. En consecuencia, los funcionarios vinculados en cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, que implica el proferimiento de un acto que no contiene una motivación extrínseca pero que intrínsecamente se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general. Para desvirtuar la anterior presunción, es a la parte actora a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-04699-01(6862-05)

Actor: FABIO VARGAS VIRGÜEZ

Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 19 de agosto de 2004 proferida por la Sección Segunda - Sala de Descongestión – Subsección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES FABIO VARGAS VIRGÜEZ en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., el 3 de junio de 1999, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando la nulidad de la Resolución No. 0099 del 5 de febrero de 1999, expedida por el Vicerrector de la Sede Santafé de Bogotá de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, por el cual declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de División 20415 LNR de la División de Informática y Comunicaciones de la Sede Santafé de Bogotá a partir de la fecha de expedición del mencionado acto. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reintegro al cargo que ocupaba, o a otro de igual ó superior categoría; se condene al pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la

insubsistencia hasta la fecha del reintegro efectivo; se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; solicitó la respectiva indexación; el cumplimiento de la sentencia conforme los artículos 176 a 178 del C.C.A y la condena en costas. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que fue vinculado al servicio de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 05 adscrito a la Facultad de Veterinaria el 9 de marzo de 1982. A lo largo de su vida laboral ocupó varios cargos hasta ser designado en propiedad a través de la Resolución No. 0454 A de 1998 en el cargo de Jefe de División 20415 LNR en la División de Informática y Comunicaciones, cargo del cual fue declarado insubsistente mediante el acto acusado. Relata que el actor prestó invaluables servicios a la institución en el campo de su especialidad a través de estudios, investigaciones y conceptos y que debido a inconvenientes de orden técnico, no atribuibles al actor, y que a la fecha no habían sido superados, se llevó a cabo un cruce de correspondencia entre éste y el Director Nacional de Informática y Comunicaciones, escritos de los cuales hace énfasis en el de fecha 4 de febrero de 1999. Después de lo anterior, el día 5 de febrero del mismo año se produjo su insubsistencia. Su vacante fue suplida por una persona que no ostentaba las condiciones profesionales y de experiencia del actor. Por lo anterior alega que no hubo mejora en el servicio porque posteriormente a la declaratoria de insubsistencia, el 9 de marzo de 1999, recibió, vía correo

electrónico, una oferta de vinculación mediante orden de trabajo para continuar desarrollando las labores correspondientes a la citada División de Informática y Comunicaciones, oferta que fue rechazada. También resalta que la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA fue reestructurada, con base en las facultades conferidas por el artículo 142 de la Ley 30 de 1992, mediante el Decreto 1210 de 1993, en el cual entre otras cosas, se estipuló que el Rector es el representante legal de la Universidad y es responsable de su dirección académica y administrativa, teniendo como función propia nombrar y remover al personal académico y administrativo de la Institución. Normas violadas. Invocó las siguientes:  De la C. P. los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 25, 40, 53, 54, 58, 83, 95, 121 a 126, 209 y demás concordantes.  Del Decreto 2400 de 1968 los artículos 3, 6, 7, 11 a 15, 21, 25, 26, 27 y demás concordantes.  Del Decreto 1950 de 1973 los artículos 30, 54, 105 a 107 y concordantes.  De la Ley 30 de 1992 los artículos 65 y 66.  Del Decreto 1210 de 1993 los artículos 12 a 14 25 y 26.  Del Acuerdo 67 de 1996 los artículos 6 a 8, 10, 12, 20 a 22, 29, 30 y 38.  De la Resolución 130 de 1998 los artículos 11 y 12.

Del concepto de violación esbozado, se destaca lo siguiente: Básicamente centra la discusión en que la facultad de libre nombramiento y remoción debe ejercerse dentro de los límites establecidos por el legislador, no puede ser ilimitada ni arbitraria. Se debe distinguir las situaciones en que conviene o no a la Administración Pública asegurar la continuidad de sus funcionarios teniendo en cuenta el buen servicio público. Es por eso que cuando el servidor público no es retirado por razones del buen servicio se erige la desviación de poder. De otro lado, alega que el demandante siempre procuró por su superación personal y académica para prestar un mejor servicio, mantuvo excelente conducta, se desempeñó con eficiencia, lealtad y profesionalismo y al ser desvinculado arbitrariamente se coartó el derecho a trabajar bajo la especial protección del Estado. También aduce que la facultad de libre nombramiento y remoción reservada al nominador, fue ejercida por quien no tenía facultad para hacerlo. Esto teniendo en cuenta que es una función privativa del Rector conforme a lo dispuesto por el literal f) del artículo 14 del Decreto Extraordinario 1210 de 1993. Todo servidor tiene derecho a la estabilidad en el empleo, en cuanto mantenga las condiciones y requisitos que llevaron a la administración a vincularlo a su servicio, es decir, mientras sea honrado, eficiente, leal, probo y cumpla con las funciones que le han sido encomendadas debe ser mantenido en su cargo, como ocurre en el caso que nos ocupa. Por tal razón la administración no puede probar las razones del buen servicio público posteriormente a la declaratoria de insubsistencia, porque el actor fue llamado para una vinculación con “orden de

trabajo” y así continuó prestando sus servicios personales a la Universidad en relación con las mismas actividades del cargo del cual fue retirado en forma arbitraria. LA SENTENCIA APELADA La Sección Segunda - Sala de Descongestión – Subsección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su decisión declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: De las excepción de ineptitud formal de la demanda propuesta por la entidad consistente en que no se señaló la estimación de razonada de la cuantía que permita definir si el proceso es de única o doble instancia, la no aportación de la copia del acto acusado con las constancias del caso, de la prueba de la solicitud de excepción de la copia y la no realización de la afirmación juramentada exigida por la ley, consideró que su inconformidad debió expresarla mediante el uso del recurso procedente contra el auto admisorio y no como una excepción que pueda impedir el estudio de fondo. Al estudiar el fondo de la controversia expresó que la discrecionalidad no es una facultad absoluta e ilimitada con la cual el nominador pueda vulnerar derechos de los administrados, límite que se configura en el artículo 36 del C.C.A señalando que primero debe haber una norma que autorice su aplicación, segundo que debe estar adecuada a los fines prescritos por la norma y tercero que la decisión tomada sea proporcional a los hechos. En cuanto al primer límite, el acto acusado fue expedido por la autoridad competente y dentro de los parámetros otorgados por los Estatutos, puesto que

una de las funciones del Vicerrector es remover al personal administrativo de la Universidad (artículo 11, numeral 3º de la Resolución 130 de 1998). Como quiera que el demandante ostentaba la calidad de empleado de libre nombramiento y remoción (artículo 11 de la Resolución No. 130 de 1998) y dentro del plenario no existe prueba que estuviera inscrito en carrera administrativa, la Universidad estaba facultada para expedir el acto acusado. Reiteró que la idoneidad profesional para el ejercicio de los cargos y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan por sí solos la prerrogativa de permanencia, ya que su retiro se produjo en uso de la facultad discrecional que la asiste a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA. La eficiencia en esta clase de servidores públicos es lo mínimo que se les debe exigir. Que al contrario a lo expresado por el actor, de conformidad con los documentos obrantes en el plenario consistentes en las hojas de vida del declarado insubsistente y de quien concurrió en su reemplazo, la administración obró en busca del buen, eficaz y mejor servicio teniendo en cuenta que el perfil del nuevo empleado se ajusta a los lineamientos exigidos por la Universidad para ejercer el cargo ostentando éste toda la capacidad y experiencia para ocuparlo. No obstante, en el plenario no obra Manual de Funciones y Requisitos para el ejercicio del cargo de Jefe de División 20415 LNR el cual permita establecer que la persona nombrada en reemplazo, no cumplía con los requisitos mínimos para desempeñarlo y/o tuviera menos cualidades que el actor para ser nombrado, hechos que tampoco fueron desvirtuados por la parte actora.

Para finalizar, adujo que le correspondía a la parte actora probar que el nominador incurrió en una desviación de poder, entendida ésta como la facultad ejercida con competencia legal pero con un fin y motivos alejados de la misma, así como que tampoco existió mejoramiento en el servicio. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En memorial visible a folios 583 y siguientes del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Que el a quo interpretó erradamente algunas pruebas y desconoció otras; aduce que quedó demostrado que no hubo razones del buen servicio porque con los cargos expuestos en la demanda y los demostrados mediante las pruebas allegadas al proceso se evidencia que la autoridad nominadora incurrió en desviación de poder al proferir el acto de insubsistencia razón por la cual debe revocarse la decisión impugnada y accederse a las súplicas de la demanda. Posteriormente, en escrito contentivo de los alegatos de esta instancia, solicita se tenga en cuenta su hoja de vida la cual debe ser valorada para establecer la proporcionalidad y razonabilidad de la facultad discrecional tal y como lo sostuvo esta Corporación en sentencia del 8 de mayo de 2003, Expediente No. 3274. También considera que el cruce de correspondencia entre el actor y el Director Nacional de Informática sobre los antecedentes técnicos de la Oficina de Sistemas, originó intempestivamente y de manera ilegal el retiro del actor. Por otra parte, considera que la persona nombrada en reemplazo, no ostentaba

las mismas calidades del actor, para ejercer el cargo. También que teniendo en cuenta la declaración rendida por la Jefe de la Oficina Jurídica se puede evidenciar la incontrovertible desviación de poder, porque no se le inició la respectiva investigación disciplinaria sino al contrario optaron por declararlo insubsistente pretermitiendo así ejercer su derecho de defensa. Así las cosas, la causa que determinó la expedición del acto de insubsistencia, no fue la búsqueda del buen servicio o la mejora del mismo, por el contrario lo fue la existencia de las quejas que se habían presentado contra el actor, de las cuales tenía pleno conocimiento el Vicerrector (quien expidió el acto acusado) porque participaba en las reuniones del Comité decisorio en materia de Sistematización. Finalmente, aduce que contra los actos que se dicten en ejercicio de las delegaciones, procede el recurso de reposición, (Resolución No. 130 del 13 de abril de 1998) razón por la cual no podían excluirse los actos de insubsistencia teniendo en cuenta que las delegaciones deben cumplirse dentro de los límites estrictos en que han sido conferidas. Siendo así, el Vicerrector, con abuso de poder, omitió el respectivo trámite lo cual constituye una causal de anulación del acto impugnado. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este proceso se reclama la nulidad de la Resolución No. 0099 del 5 de febrero de 1999, expedida por el Vicerrector de la Sede Santafé de Bogotá de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, por la cual declaró insubsistente el

nombramiento del actor como Jefe de División 20415 LNR de la División de Informática y Comunicaciones de la Sede Santafé de Bogotá. El a quo en su decisión judicial declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda, tal decisión ha sido impugnada por la parte actora. Ahora bien, obra en el expediente que el actor prestó sus servicios así:  Por Resolución No. 159 del 19 de febrero de 1998 fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo 512003 de la Facultad de Medicina Veterinaria y Zootecnia, cargo del cual tomó posesión el 9 de marzo del mismo año.  Por Resolución No. 2846 del 28 de noviembre de 1983 fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo 512003 del Departamento de Registro, cargo del cual tomó posesión el 29 de noviembre de 1983.  Por Resolución No. 1699 del 13 de septiembre de 1984 fue nombrado Jefe de Sección 207509 (Encargado) del Departamento de Registro a partir del 28 de septiembre de 1984.  Por Resolución No. 1829 del 16 de octubre de 1984 se dio por terminando a partir del 1º de octubre del mismo año, el encargo efectuado por la Resolución anterior.  Por Resolución No. 1691 del 28 de agosto de 1987 fue nombrado Operador Equipo de Sistemas 410005 de la Vicerrectoría General – División de Asuntos de Personal Administrativo a partir del 3 de septiembre de 1987.  Por Resolución No. 478 del 30 de marzo de 1988 fue nombrado

Programador de Sistemas 406009 en la Vicerrectoría GeneralDivisión de Asuntos de Personal Administrativo a partir del 5 de abril de 1988.  Por Resolución No. 2659 del 23 de noviembre de 1988 fue nombrado Programador 406111 en la Vicerrectoría GeneralDivisión de Asuntos de Personal Administrativo a partir del 25 de noviembre de 1988.  Por Resolución No. 1772 del 12 de julio de 1989 fue nombrado Profesional Universitario 302004 de Oficina de Sistemas de Información y Procesos a partir del 12 de julio de 1989.  Por Resolución No. 0099 del 6 de febrero de 1991 fue encargado como Profesional Especializado 301013 LNR de la Oficina de Sistemas de Información y Procesos a partir del 6 de febrero de 1991.  Por Resolución No. 649 del 12 de abril de 1991 fue encargado con los mismos efectos del anterior acto a partir del 16 de abril de 1991.  Por Resolución No. 1148 del 2 de julio de 1991 fue nombrado Profesional Especializado 301013 LNR de la Oficina de Sistemas de Información y Procesos a partir del 16 de julio de 1991.  Por Resolución No. 2700 del 20 de diciembre de 1993 fue nombrado Profesional Especializado 301012 a partir del 1º de enero de 1994.  Por Resolución No. 1556 del 11 de agosto de 1994 fue nombrado Profesional Especializado 301016 LNR de la Oficina de Sistemas de

Información y Procesos a partir del 11 de agosto de 1994.  Por Resolución No. 811 del 28 de junio de 1995 fue encargado de la Dirección de la Oficina de Sistemas de Información y Procesos -204523 LNRa partir del 4 de julio de 1995.  Por Resolución No. 210 del 26 de febrero de 1996fue nombrado Jefe de Oficina 204523 de la Oficina de Sistemas de Información y Procesos a partir del 5 de marzo de 1996.  Por Resolución No. 103 del 30 de enero de 1998 fue encargado Jefe de División 20415 LNR de la División de Informática y Comunicaciones a partir del 30 de enero de 1998.  Según la Resolución No. 454 A del 14 de abril de 1998 fue nombrado Jefe de División 20415 LNR de la División de Informática y Comunicaciones a partir del 17 de abril de 1998.  Por Resolución No. 0099 del 5 de febrero de 1999 (acusada), se declaró INSUBSISTENTE su nombramiento en el cargo Jefe de división 20415 LNR de la División de Informática y Comunicaciones de la Sede Santafé de Bogotá, a partir de la fecha de expedición del acto. Mediante Oficio No. 00018 sin fecha expedido por el Director de Gestión de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA le fue entregada copia del acto acusado. El cargo que ocupaba el actor conforme al artículo 12 del Acuerdo No. 67 de 1996 por el cual se dicta el ESTATUTO DE PERSONAL ADMINISTRATIVO de la

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA está clasificado como de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, de las declaraciones recaudadas se puede resaltar lo siguiente: MARTHA ESPERANZA SÁNCHEZ. –Laboró en el División de Informática y Comunicaciones como Secretaria Ejecutiva al momento de la declaratoria de insubsistencia del actor - , quien manifestó: “... yo me enteré que lo declararon insubsistente… los antecedentes no los conozco…”; “…la persona que nombraron era otro Ingeniero de Sistemas egresado de la Universidad…”; “…el Ingeniero VARGAS dio muestras de ser cumplidor de su deber, de lo que le correspondía como Jefe de la División”; “En realidad el Ingeniero CARLOS FERNANDO desconocía muchos procedimientos que se hacían en la oficina y eso sí generó ciertos traumatismos en el funcionamiento de la oficina”(folios 389 a 392) JOSÉ ALFONSO SÁNCHEZ PEÑA. –Ingeniero de Sistemas al Servicio de la Institución-, expresó: “...no tengo conocimiento de cómo se desvinculó de la Universidad ni del por qué, lo único que se es que salió…”; “... en relación con la diferencias técnicas yo considero que eso es apenas normal entre un funcionario jefe que llega nuevo a una dependencia y no conoce el funcionamiento…”; “…ya han pasado dos jefes, los cuales máximo han durado un año cada uno … eso evidencia que los dos no sé si por falta de experiencia o lo que sea, no pudieron continuar con la labor de la División de Informática de la sede…”… no estoy enterado si a él le ofrecieron o no vincularse nuevamente con la Universidad…”; “Indudablemente se presentaron muchos

traumatismos (después del retiro del servicio del actor) en razón de estos problemas fue que se trató de contratar a éstas personas que ya habían trabajado y posteriormente se decidió contratar muchos servicios de informática con personas e instituciones externas”; “La verdad que no creo ser quien pueda juzgar las capacidades del Ingeniero CARLOS FERNANDO (reemplazo), lo único cierto es que la misma Universidad prescindió de los servicios de él…él era un buen profesional, un buen Ingeniero…”; “Para mi concepto FABIO era una persona muy responsable, un poco estricto con el cumplimiento de las normas, con el horario, con las funciones …”. (folios 397 a 401). ELDA FRANCY VARGAS BERNAL. – Jefe de la Oficina Jurídica de la Universidad – afirmó: “...lo que me consta …era que al señor VARGAS insistentemente se le solicitaban informes al nivel de las dependencias que tenían que ver con el área de su trabajo y de sus superiores jerárquicos y dichos informes o bien los entregaba tardíamente e incompletos o bien nunca llegaban al solicitante…constantemente la Vicerrectoría General se quejaba de que los procesos que eran responsabilidad de la oficina que estaba a cargo de él, se retrasaban y ese retraso originaba demoras en procesos tan importantes como la nómina y el pago de salarios a docentes y administrativos…”; “…este Ingeniero (el reemplazo) según tengo entendido, de formación profesional y académica supera ampliamente la formación académica y de experiencia que tenía el señor VARGAS al momento del retiro…”; “Al Ingeniero GALINDO se le presentaron múltiples inconvenientes cuando llegó al cargo,

uno de ellos … que no había nada documentado en cuanto a los procesos, las claves del sistema, la forma en que se manejaban todos los aplicativos que estaban centralizados en la División de Sistemas … todo estaba en la cabeza del Ingeniero VARGAS...”; “precisamente el afán del Ingeniero GALINDO porque los procesos que llevaba en la oficina de sistemas no se entorpecieran o retrasaran por la salida del servicio del señor FABIO VARGAS esa fue la causal principal para hacer ese ofrecimiento porque el mismo Ingeniero GALINDO me mencionó muchas veces pues que le daba citas o acordaban una cita con FABIO VARGAS y él incumplía aduciendo que no tenía tiempo y que eso no le representaba económicamente nada, mientras tanto pues los procesos estaban retrasados por las causas que ya mencioné….”; ”…se dio trámite a esas quejas directamente al señor FABIO VARGAS para que se tomaran los correctivos necesarios según el tema de que se tratara cada queja, que eran del orden … de gestión y resultados”. (folios 405 a 411). CARLOS OSEAS COBALEDA COBALEDA. – Ingeniero de Sistemas al servicio de la Universidad-, manifestó que: “...él era mi jefe y creo que era una persona que se desempeñaba bien en su cargo. Llevaba varios años de experiencia en la Universidad en el área de sistemas”; Respecto de si hubo desmejora en el servicio con el retiro del actor, señaló: “no, no tengo conocimiento que hubiera desmejora…” “…no, no tengo conocimiento que hubiera desmejoras en el servicio de la oficina”; “..(el servicio) continuo igual...”. (folios 456 a 460).

Compete ahora resolver, si la eficiencia, el buen desempeño y la conducta del actor le permitían permanecer en el servicio, si se configuró la desviación de poder por cuanto no fueron las razones del buen servicio las que motivaron la declaratoria de insubsistencia y si el incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 16 de la Resolución No. 130 de 1998, por parte de quien expidió el acto de retiro, constituyen causa suficiente para anular la decisión. La eficiencia, buena conducta y el excelente desempeño en el ejercicio de las funciones. Es importante reiterar que por la sola circunstancia de que un empleado desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta ello no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente, en razón a lo anterior, emerge necesario el ejercicio de la facultad discrecional. La hipótesis contraria, conllevaría a que se configurara un fuero de estabilidad especial que es extraño en funcionarios de libre nombramiento y remoción. Dicha forma de desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo empleado público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza. Violación del derecho al debido proceso en el retiro del servicio. Dicho cargo se sustenta en que la causa que determinó la expedición del acto de insubsistencia, no fue la búsqueda del buen servicio o la mejora del mismo sino la existencia de las quejas que se habían presentado contra el actor Pues bien, esta Corporación ha señalado que la existencia de hechos que ameriten la iniciación de una investigación disciplinaria, no confiere fuero de estabilidad alguno, ni constituye una limitante a la facultad discrecional de que

goza el nominador para hacer uso de su ejercicio en cualquier tiempo en aras del buen servicio, menos aún en el presente caso, cuando no se acreditaron porque aunque la Jefe de la Oficina Jurídica manifiesta que se presentaban quejas contra el actor, ninguna llegó a constituirse con la virtualidad para que se justificara la iniciación de una investigación. Se entiende además incorporado en el presente cargo, el hecho de que se incumpliera lo preceptuado en el artículo 16 de la Resolución No. 130 de 1998, por parte de quien expidió el acto de retiro, teniendo en cuenta que no se le dio la oportunidad de interponer el recurso de reposición contra el acto mencionado. Es sabido que el uso de la facultad de remover a quienes desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, es discrecional y como tal se efectúa mediante acto administrativo que no requiere motivación extrínseca. Acorde con lo anterior en el artículo 1° del C.C.A., se estipuló que las normas consagradas en la parte primera del referido estatuto, no se aplicarán cuando se ejerza la facultad de libre nombramiento y remoción. En estas condiciones, contra el acto por el cual fue retirado del servicio el actor, no procede recurso alguno, no obstante haya sido expedido en uso de las facultades dadas por delegación por parte del Rector de la

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.

De otra parte, dado el carácter facultativo del recurso de reposición, la autoridad no estaba obligada a conferir la oportunidad de interponerlo y adicionalmente, se aprecia que la negativa de la administración en conceder la posibilidad de interponer los recursos de la vía gubernativa no constituye causal de invalidez de

la decisión, la cual como fue proferida queda ejecutoriada y por ende, no resulta afectada de expedición irregular. En consecuencia, los funcionarios vinculados en cargos clasificados como de libre nombramiento y remoción están sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, que implica el proferimiento de un acto que no contiene una motivación extrínseca pero que intrínsecamente se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general. Para desvirtuar la anterior presunción, es a la parte actora a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas. Ahora, de la prueba testimonial