CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-04749-01(6272-05)-2009

DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Pérdida por nulidad de los actos administrativos que le sirvieron de sustento. Decaimiento del acto

administrativo / REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO DE

CARRERA – Procedencia. Nulidad de los actos administrativos que le sirvieron de sustento Decaimiento del acto administrativo / FONDO DE

BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA –

No le es aplicable la carrera especial de la Contraloría General de la República Tanto las normas que regulaban la Carrera Administrativa Especial de la entidad demandada, y aquellas Resoluciones que ordenaban el nombramiento e inscripción de la actora en dicho régimen, al ser anuladas por esta Corporación, dejaron sin sustento la estabilidad laboral que le proporciona el Sistema de Méritos, posibilitando a la Administración la revocatoria del nombramiento. Aunque la entidad demandada alegó para revocar el nombramiento de la demandante, el incumplimiento de los requisitos para el cargo (Ley 190 de 1995 y Decreto 1568 de 1998), se advierte que al momento de dictar sentencia en el sublite, se presenta la nulidad antes mencionada, perdiéndose la posibilidad de alegar derechos inherentes a la Carrera Administrativa, pues su regulación desapareció del ordenamiento jurídico, incluyendo la Audiencia indicada en el artículo 59 del Decreto 1568 de 1998. En cuanto al argumento según el cual el acto acusado no podía ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito de la actora, conforme lo prevé el artículo 73 del C. C. A., se infiere que al declararse la

nulidad de la Carrera Administrativa Especial de la entidad demandada, al igual que su nombramiento en el cargo e inscripción en dicho régimen, desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamentó la Resolución No. 1321 de 11 de febrero de 1999 (acto acusado), sin que exista actualmente razón legal para analizar el procedimiento que se surtió, por presentarse un decaimiento del acto acusado en virtud del numeral 2 del artículo 66 del C. C. A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 66 NUMERAL 2 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 73

NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad de las Resoluciones 09100 de 1997 y 754, 755 y 756 de 1998, se cita sentencia del Consejo de Estado de 13 de febrero de 1998, radicación 2034-99, Ponente: Alberto Arango Mantilla y respecto de la nulidad de las Resoluciones 997 y 1091 de 1998 que nombraron en período de prueba e inscribieron a la actora, se cita la sentencia de 29 de marzo de 2007,

radicación 2035-99, Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-04749-01(6272-05)

Actor: MARIA CLAUDIA VILLAREAL ISAAC

Demandado: FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 15 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 1321 del 11 de febrero de 1999, proferida por el Director General del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, que revocó el nombramiento de la actora en el cargo de Jefe de la Unidad Administrativa, Nivel Ejecutivo Grado 17. A título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior jerarquía; se declare la no solución de continuidad y se paguen todos los salarios, reajustes y prestaciones sociales dejados de devengar; dando cumplimiento a los artículos 176 a 178 del C. C. A. Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes: La actora prestó sus servicios al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la Nación, a partir del 21 de abril de 1995, desempeñándose en el cargo de Jefe de División. El Director General de dicho Fondo mediante la Resolución No. 756 de 13 de febrero de 1998, dispuso convocar a Concurso Abierto para suplir los cargos del Nivel Ejecutivo.

La demandante se inscribió para el Concurso de Méritos, siendo la única aspirante para el cargo de Jefe Unidad Administrativa, Nivel Ejecutivo, Grado 17, obteniendo un puntaje total de 80.15 sobre 100. Por Resolución No. 931 de 16 de junio de 1998, el Director General del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría, profirió la lista de elegibles donde la actora obtuvo el primer lugar. Mediante Resolución No. 986 de 1 de julio de 1998, expedida por el Director del Fondo de Bienestar de la Contraloría, dispuso el nombramiento de la demandante en período de prueba, y en propiedad a través de la Resolución 997 de 2 de julio de 1998. En la evaluación del desempeño realizada el 7 de julio de 1998, obtuvo en siete (7) factores la calificación de “excelencia” y en el restante la valoración de “bueno”. Por Resolución No. 1091 de 24 de septiembre de 1998, la Jefe de la Oficina de Administración de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, ordenó inscribir a la actora en el Escalafón de Carrera Administrativa Especial. Una vez se nombró la nueva Dirección del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la Nación, en septiembre de 1998, se “desató una persecución contra algunos funcionarios que ocupaban cargos con remuneración interesante”, consistente en revisar el proceso de selección de la actora, cuestionándosen las certificaciones de acreditación de experiencia, utilizando definiciones y apreciaciones alejadas de la realidad. La Resolución atacada que revocó el nombramiento de la demandante por vicios

en el proceso de selección, no tuvo en cuenta las previsiones del artículo 73 del

C. C. A.

NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 2, 4, 6, 25, 29, 53, 90 y 113 de la Constitución Política. Artículos 2, 3, 28, 34, 35, 66, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia de 15 de julio de 2004 (fls. 115-124), negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: La demanda cita varias disposiciones violadas de orden Constitucional y Legal, siendo sustentada únicamente aquella contenida en el artículo 73 del C. C. A., por lo que el análisis se orientó a este cargo, es decir, la falta de autorización de la actora al momento de revocar el acto de nombramiento por tratarse de una situación particular. Advierte que el acto acusado se fundamentó en lo previsto en los artículos 59 del Decreto Ley 1568 de 1998 y 5 de la Ley 190 de 1995, debiéndose en consecuencia analizar dicha normativa. El artículo 1 del Decreto 1568 de 1998, dispuso que los asuntos de competencia de las Comisiones del Servicio Civil Departamentales, Distritales y Unidades de Personal, se regirán por la Ley 443 de 1998, incluyendo las revocatorias de las decisiones adoptadas por las Autoridades Administrativas, o sea, el caso concreto. El artículo 59 del Decreto 1568 de 1998, establece que para revocar un

nombramiento por no reunir los requisitos para el ejercicio del cargo, se surtirá una audiencia previa con el afectado para garantizarle el debido proceso, y encontrándose esta acreditada en el plenario, la presunción de legalidad continúa incólume. Por lo que la falta de consentimiento para la revocatoria de los actos administrativos particulares contemplada en el artículo 73 del C. C. A., no se aplica al sub-lite, por existir una norma que permite a la Administración revocar sus actos cuando el empleado no reúna los requisitos del empleo. EL RECURSO La demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 145 a 149), con base en los siguientes argumentos: Reitera el argumento de la demanda, según el cual el acto acusado no podía revocarse unilateralmente sin el consentimiento de la actora, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 73 del C. C. A. Manifiesta que si bien el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, faculta a la Administración para revocar un nombramiento cuando se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos legales, lo cierto es que debe garantizar un procedimiento legal fundado en el debido proceso. A la actora no le fue garantizado el derecho de Defensa y Contradicción dentro del proceso adelantado en virtud del artículo 59 del Decreto 1568 de 1998, pues no contó con la oportunidad real de controvertir las razones que adujo la entidad para revocar unilateralmente el nombramiento. La entidad demandada se limitó a sustentar su decisión en el informe efectuado por el Dr. Mario Jiménez Gallón, quien se encargo del procedimiento previo a la

revocatoria, siendo precisamente la persona que más adelante ocupó la vacante de la actora, demostrándose la falta de imparcialidad en el proceso. En la Audiencia celebrada dentro del Procedimiento Administrativo, únicamente se indagó sobre los requisitos exigidos para ocupar el cargo, y específicamente su experiencia, sin permitir la posibilidad de aportar pruebas que demostraran el cumplimiento de los requisitos para el cargo. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el acto acusado, que revoca el nombramiento y retira del servicio a la actora en el cargo de Jefe Unidad Administrativa Nivel Ejecutivo Grado 17 se ajustó a la legalidad, o si por el contrario pertenecía al Régimen de Carrera Administrativa gozando del fuero de estabilidad. ACTO ACUSADO Resolución No. 1321 del 11 de febrero de 1999, proferida por el Director General del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, que revocó el nombramiento de la actora en el cargo de Jefe de la Unidad Administrativa, Nivel Ejecutivo Grado 17. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Vinculación Laboral Por Acta No. 324 de 7 de julio de 1998 (fl. 96 crno 2), suscrita por el Director General del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, fue posesionada la actora en el cargo de Jefe de Unidad Administrativa Nivel Ejecutiva Grado 17, de acuerdo con el nombramiento que le fue efectuado

mediante la Resolución No. 997 de 2 de julio de 1998. Inscripción en Carrera Administrativa Por Resolución No. 001091 de 24 de septiembre de 1998, el Jefe de la Oficina de Administración de Carrera Administrativa dispuso inscribir a la actora en la Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República en el cargo Jefe de Unidad Nivel Ejecutivo Grado 17 de la Unidad Administrativa del Fondo de Bienestar Social. (fls. 99-102 crno 2) NORMATIVIDAD APLICABLE Por Resolución No. 9100 de 19 de diciembre de 1997, el Contralor General de la República, reglamentó y extendió la aplicación de la Carrera Administrativa Especial de la Contraloría al Fondo de Bienestar Social de dicha entidad, facultando a su Director para ejecutar los procesos de selección, quedando en cabeza del Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría su vigilancia y supervisión. En virtud de la facultad otorgada al Director del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, se profirieron las Resoluciones Nos. 723 de 26 de diciembre de 1997, por la cual se adoptó el Manual de Funciones y Requisitos de los cargos y 754, 755 y 756 de 13 de febrero de 1998, mediante las cuales se convocó a Concurso de Méritos para proveer varios cargos de los Niveles Director Asesor Grados 18 y 19, Ejecutivo Grados 15 y 17 y Profesional Grados 9, 10 y 11.

El Consejo de Estado mediante sentencia de 15 de abril de 2004, M.P. Alberto Arango Matilla, Exp. 2034-99, dispuso declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 09100 de 19 de diciembre de 1997 y 754, 755 y 756 de 13 de febrero de 1998, indicando lo siguiente: “En la Ley 106 de 1993, ni en ningún otro estatuto de estirpe legal existe norma alguna que determine que el sistema de carrera administrativa aplicable a ese Fondo sea el que regula la carrera administrativa especial de la Contraloría Genera de la República. Por consiguiente, no podía el Contralor General de la República ordenar que dicho sistema se extendiera a los servidores de aquél, como lo hizo en la Resolución No. 09100 de 1997, por cuanto fue voluntad del legislador que su personal, en lo tocante a dicha carrera, se sujetara a lo dispuesto en las normas generales reguladores de la carrera administrativa general aplicable a los funcionarios públicos del orden nacional, pues si su querer hubiese sido sustraerlo de este sistema –el generaly sujetarlo al que existía en la Contraloría, expresamente habría consagrado que los servidores de dicho Fondo, en materia de carrera administrativa se regirían por el sistema especial de carrera existente en esa entidad. (…) De igual manera se observa que entre las disposiciones invocadas como fundamento jurídico de las convocatorias, se enunció la Resolución No. 09100 de 1997 expedida por el Contralor General de la República, la cual como se dijo, adolece de las falencias que se han destacado en los párrafos precedentes.

Por consiguiente, fácilmente se colige que la expedición de las Resoluciones Nos. 754, 755 y 756 de 1998 obedeció al acatamiento por el Director del Fondo de Bienestar Social de las órdenes ilegales impartidas por el Contralor General de la República por medio de la resolución últimamente citada. De tal manera que si estas órdenes transgreden normas superiores que gobernaban lo tocante a la carrera administrativa en el referido Fondo, se impone concluir que las Resoluciones Nos 754, 755 y 756 que las desarrollan, también atentan contra el ordenamiento jurídico regulador de la carrera administrativa en las entidades descentralizadas del orden nacional, como lo es ese Fondo.” A su vez, esta Corporación mediante sentencia de 29 de marzo de 2007, M. P. Alejandro Ordónez Maldonado, Exp. 2035-1999, declaró la nulidad, entre otras, de las Resoluciones Nos. 997 de 2 de julio y 1091 de 24 de septiembre de 1998, que nombraron en período de prueba a la actora y la inscribieron en Carrera Administrativa, respectivamente, indicando lo siguiente: “Mediante sentencia del 15 de abril de 2004, el Consejo de Estado declaró la nulidad de las Resoluciones 9100 de 1997 y 754, 755 y 756 de 1998, porque el Contralor General de la República no podía ordenar que el sistema de carrera de la Contraloría previsto en la Ley 106 de 1993, se extendiera a los servidores del Fondo de Bienestar Social del órgano de control, por cuanto fue voluntad del legislador que su personal, en lo tocante a dicha carrera, se

sujetara a lo dispuesto en las normas generales reguladoras de la carrera administrativa general aplicable a los funcionarios del orden nacional, pues si su querer hubiera sido sustraerlo del sistema general y sujetarlo al que existía en la Contraloría, expresamente habría consagrado que los servidores de dicho Fondo, en materia de carrera administrativa se regirían por el sistema especial de carrera existente en esa entidad. En cuanto a los efectos de la sentencia de nulidad de los actos administrativos generales, la Sala reitera el criterio, según el cual, el fallo de nulidad incide en las situaciones que se encuentran sub - judice como es el caso de los actos administrativos demandados, en razón de que la declaratoria de nulidad produce efectos ex – tunc, es decir, que se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, excluyendo, en aras de la seguridad jurídica, las situaciones cumplidas que aún no se hayan consolidado, entendiéndose como tales aquellas que al momento de ser dictada la sentencia de nulidad se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o están demandadas ante la jurisdicción contenciosa y sobre las cuales no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo. En el caso bajo examen, la parte actora presentó demanda contra las resoluciones acusadas el 6 de septiembre de 1999 y la sentencia de nulidad del acto administrativo que les sirvió de fundamento fue proferida el 15 de abril de 2004. Lo anterior significa que al momento de expedido el fallo de nulidad, las situaciones jurídicas creadas por

las resoluciones demandadas no estaban consolidadas, por lo que les son aplicables sus efectos. De acuerdo con las consideraciones expuestas, para la Sala, la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 9100 de 1997 y 754, 755 y 756 de 1998 a que hace referencia la sentencia de 15 de abril de 2004, genera la nulidad de los actos administrativos demandados, al ser expedidos con fundamento en las anuladas, como en efecto se declarará en la presente providencia.”

CASO CONCRETO

En este orden de ideas tanto las normas que regulaban la Carrera Administrativa Especial de la entidad demandada, y aquellas Resoluciones que ordenaban el nombramiento e inscripción de la actora en dicho régimen, al ser anuladas por esta Corporación, dejaron sin sustento la estabilidad laboral que le proporciona el Sistema de Méritos, posibilitando a la Administración la revocatoria del nombramiento. Aunque la entidad demandada alegó para revocar el nombramiento de la demandante, el incumplimiento de los requisitos para el cargo (Ley 190 de 1995 y Decreto 1568 de 1998), se advierte que al momento de dictar sentencia en el sublite, se presenta la nulidad antes mencionada, perdiéndose la posibilidad de alegar derechos inherentes a la Carrera Administrativa, pues su regulación desapareció del ordenamiento jurídico, incluyendo la Audiencia indicada en el artículo 59 del Decreto 1568 de 1998. En cuanto al argumento según el cual el acto acusado no podía ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito de la actora, conforme lo prevé el artículo 73

del C. C. A., se infiere que al declararse la nulidad de la Carrera Administrativa Especial de la entidad demandada, al igual que su nombramiento en el cargo e inscripción en dicho régimen, desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamentó la Resolución No. 1321 de 11 de febrero de 1999 (acto acusado), sin que exista actualmente razón legal para analizar el procedimiento que se surtió, por presentarse un decaimiento del acto acusado en virtud del numeral 2 del artículo 66 del C. C. A., que establece: “Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoría en los siguientes casos:

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.” En estas condiciones, la Sala revocará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declarará inhibida para un pronunciamiento de fondo, en consideración a que los fundamentos legales de la Resolución acusada desaparecieron del ordenamiento jurídico.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia de 15 de julio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que negó las pretensiones de la demanda incoada por María Claudia Villareal Isaac contra El

Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República. En su lugar, DECLÁRASE inhibida la Sala para conocer de la nulidad de la Resolución No. 1321 de 11 de febrero de 1999, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. RECONÓCESE personería a la Doctora Pilar Otero Merchán, como apoderada de la entidad demandada, en los términos del poder que obra a folio 233 del expediente. Una vez en firme devuélvase el expediente al tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ