CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-05298-01(1916-03)-2005

REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO - Procedencia porque el actor no cumplía los requisitos para ejercer el cargo de carrera. No se requería la autorización expresa y escrita de aquél Se trata de dilucidar en el caso sub lite la legalidad de la resolución número 1348 del 25 de marzo de 1999 proferida por la Directora General del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, mediante la cual revocó el nombramiento de la señora Rincón Cárdenas y se le retiró del servicio del cargo de Asesor Nivel Directivo Grado 19. Según el artículo 59 del Decreto 1568 de 1998, el nominador debe revocar el nombramiento hecho en un empleo de carrera siempre que se compruebe que el empleado incumple los requisitos para ejercerlo, previa una audiencia al afectado en la que éste tiene derecho a ejercer su defensa. Así pues, se trata de un procedimiento especial del cual sólo puede hacer uso la Administración en un caso determinado, esto es, cuando exista prueba del incumplimiento de los requisitos. De lo anterior se infiere que no existe fundamento para que la demandante afirme que para proceder a revocar el nombramiento, la Administración requería de su autorización expresa y escrita en los términos del artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, pues la normativa sobre carrera administrativa es especial, lo que impide que se acuda a las normas generales previstas en el referido Código. Dado que la demandante argumentó en su escrito introductorio que las certificaciones con las cuales acreditó su experiencia fueron desechadas por apreciaciones de la

Administración, es del caso establecer si la señora Rincón Cárdenas cumplía, o no, con los requisitos para ejercer el cargo de Asesor Nivel Directivo Grado 19 pues de ello depende si le era aplicable o no, el citado Decreto 1568. Para disipar las dudas en torno a si la negativa de la Administración carecía de fundamento, esta Sala profirió un auto para mejor proveer ordenando al Hospital “El Tunal” allegar el contrato de auditoría externa a que hace referencia la certificación antes mencionada; al responder la Jefe de Servicios Al Talento Humano de la entidad informó que revisados los archivos no se encontró registro alguno de contratos suscritos con la señora Rincón Cárdenas. Así pues, en el plenario no obra prueba que respalde las certificaciones que, por precarias, fueron rechazadas por la Administración; y por el contrario, existe una que da lugar a que surjan serias dudas sobre su veracidad. En consecuencia, la Sala no encuentra injustificado el que la entidad demandada haya dado aplicación al artículo 59 del Decreto 1568 de 1998 en el caso de autos. Se destaca, que contrario a lo que se manifestó en la demanda, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que cuando un acto con efectos particulares se produce por medios ilegales procede su revocatoria, sin que medie el consentimiento del afectado. En este orden de ideas, al no ser desvirtuada la presunción de legalidad de la Resolución demandada, las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar, razón por la cual se impone revocar el fallo proferido en primera instancia.

NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia IJ-029 de julio 16 de 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO (E)

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-05298-01(1916-03)

Actor: LEONOR RINCON CARDENAS

Demandado: FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES LEONOR RINCON CARDENAS, mediante apoderado, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 1348 del 25 de marzo de 1999 (fls. 2-11), proferida por la Directora General del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, por la cual se revocó su nombramiento y se le retiró del servicio del cargo de Asesor Nivel Directivo Grado 19. A título de restablecimiento del derecho pide el reconocimiento y pago de sueldos, primas, subsidios, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos a que haya lugar desde el 25 de marzo de 1999 hasta que sea efectivamente reintegrada; así mismo, solicita que se declare que no ha existido solución de continuidad y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expone, entre otros, que prestó sus servicios, desde el 17 de abril de 1995, como Profesional Universitario Grado 10 en la Auditoría Externa de la Contraloría General de la República. Que atendiendo a la convocatoria No. 19 se inscribió para concursar para el cargo de Asesor del Nivel Directivo Grado 19 y que luego de surtir el trámite correspondiente fue ubicada en el segundo puesto de la lista de elegibles, gracias a lo cual fue nombrada en período de prueba mediante Resolución No. 1037 del 6 de julio de 1998. Refiere que las evaluaciones del período de prueba se efectuaron el 1809-98 y el 07-10-98 y que en ambas obtuvo calificación “buena”. Que a pesar de haber solicitado su inscripción en carrera, no fue inscrita en el escalafón. Manifiesta que en el mes de septiembre de 1998 se desató una persecución con fines burocráticos por lo que se procedió a revisar el proceso de selección de las personas que se encontraban en cargos de carrera y que “en este caso, semejante a otros que ocurrieron en la entidad, se cuestionaron las certificaciones con las cuales se acreditó la experiencia, entrando en el absurdo de desecharlas con definiciones y apreciaciones que en nada se compadecen con la finalidad que ellas mismas perseguían negándosele al funcionario cualquier oportunidad de explicarlas, corregirlas o complementarlas” En el concepto de la violación afirmó que la autorización expresa y escrita es un imperativo legal para que el acto administrativo pueda ser revocado,

pues de lo contrario la Administración debe acudir a la acción de lesividad. Manifestó que el artículo 5º de la ley 190 de 1995 no habilita al funcionario para revocar el acto de nombramiento pues sólo establece una causal para solicitar la revocación. Sostuvo que la citada norma no derogó el artículo 73 del C.C.A por lo que considera que se debió dar cumplimiento al procedimiento que éste prevé. Adujo que la jurisprudencia no ha aceptado que la Administración revoque sus propios actos ni siquiera cuando en su creación se cometieron irregularidades. Señaló que en la revocatoria la Administración se constituye en juez y parte de su causa vulnerando con ello el derecho de defensa del particular y el principio de legalidad que ampara los actos de la Administración. Añadió que el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría incumplió su obligación de inscribir en el Escalafón de carrera administrativa a la demandante, por lo que según la jurisprudencia no podía ser desvinculada en forma discrecional, sin motivación alguna. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad del acto administrativo impugnado y ordenó el respectivo restablecimiento del derecho (fl. 214); fundó su decisión en que “la actuación de la Administración fue grosera, al pretermitir el debido proceso de conformidad con los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo”, en concordancia con lo establecido en los artículos 14, 34 y 35 ibídem. Señaló que la entidad demandada dió una interpretación simplista al artículo 59 del Decreto 1568 de 1998 pues convocó a la señora Rincón Cárdenas

al despacho del Jefe de la División Jurídica para comunicarle que los contratos de asesoría no constituyen una relación laboral, más no existe claridad sobre si le había informado con anterioridad el motivo de la citación a fin de que pudiera defenderse. Aseveró además que si la persona “obro de buena fe, circunstancia que debe presumirse, la revocatoria del acto respectivo solo podrá efectuarse previa manifestación de su consentimiento y en cumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 74 del C.C.A.” pero si resulta “manifiesta la utilización de medios ilegales no solamente procederá la revocatoria sin necesidad del consentimiento del implicado, respetando en todo caso el procedimiento señalado en el artículo 74 del C.C.A., sino que serán aplicables las sanciones a que haya lugar dentro del proceso penal o disciplinario respectivo”. Destacó que en el presente caso la revocatoria no obedeció a que la señora Rincón Cárdenas allegara información falsa, sino a una anormal interpretación de una constancia de prestación de servicios profesionales, pues la Administración partió de la base de que el contrato suscrito por la demandante con el Comité de Participación Comunitaria para practicar una auditoría externa al Hospital del Tunal, sin sometimiento a un horario y sin funciones específicas era falso. Basándose en el artículo 4º de la ley 42 de 1993 señaló que la auditoría externa es una función pública que no conlleva a una subordinación ni al sometimiento de un estricto horario de trabajo; razón por la cual en la certificación expedida por el Hospital del Tunal no era necesario que se indicara el horario, ni

tampoco las funciones pues además los economistas “deben saber cuales son las funciones específicas cuando se desempeñan como auditores externos” FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 232 a 241 cdno. ppal.), el apoderado de la entidad demandada dijo que la Resolución acusada fue expedida teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución Política conforme al cual el retiro de un cargo de carrera procede, entre otros, por las causales que determine la ley, siendo una de ellas, en los términos del artículo 37 de la ley 443 de 1998, la revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo. Que el Decreto 1568 de 1998 en su artículo 59 establece que cuando se produzca un nombramiento sin el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio la autoridad nominadora debe revocarlo, previa audiencia del presunto afectado en la que tenga la oportunidad de ejercer el derecho de defensa. Que las “anteriores normas constituyen un marco jurídico vinculante que debe ser aplicado de manera imperativa y preferencial a otras disposiciones que regulan materias generales semejantes (Decreto 01 de 1994), por ser aquellas normas de estirpe constitucional y legal expedidas con posterioridad al Código Contencioso Administrativo, que regulan un procedimiento especial relativo a la revocatoria de los nombramientos de los funcionarios escalafonados en la carrera administrativa que no acreditan los requisitos exigidos para desempeñar un empleo de esta naturaleza” (fl. 236). Por lo anterior, considera que no era

necesario dar cumplimiento a las previsiones del artículo 73 y 74 del C.C.A. máxime si se tiene que el artículo 1º del citado Código establece que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas y en lo no previsto en ellas se aplicará las normas que sean compatibles con la parte primera del código. Advierte que la Administración no vulneró el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política por cuanto para sustentar la decisión se aplicó de manera integral el procedimiento especial descrito, garantizando el derecho de audiencia y de defensa de la ex funcionaria quien no pudo desvirtuar la carencia de requisitos para el ejercicio del cargo de que era titular, como tampoco lo hizo en el presente proceso judicial, pese a corresponderle la carga de la prueba. Concluye que el acto administrativo cuestionado se encuentra amparado por el principio de legalidad que no ha sido procesalmente desvirtuado. Admitido el recurso de apelación (fl. 250 ibidem), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar en el caso sub lite la legalidad de la resolución número 1348 del 25 de marzo de 1999 proferida por la Directora General del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, mediante la cual revocó el nombramiento de la señora Rincón Cárdenas y se le retiró del servicio del cargo de Asesor Nivel Directivo Grado 19. Aparece en el proceso que el nombramiento de la demandante fue

revocado por la Directora General del Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1568 de 1998 y luego de haberse surtido la audiencia respectiva (fls. 57 a 61 Cdno. 2). El citado Decreto 1568 fue expedido por el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 66 de la Ley 443 de 1998, y en él “se dicta el régimen procedimental especial de las actuaciones administrativas que deben surtirse ante y por los organismos y autoridades que conforman el Sistema Nacional de Carrera Administrativa y de la Función Pública”; en su artículo 59 establece: “conforme con el artículo 5º de la ley 190 de 1995 producido el nombramiento en un empleo de carrera sin el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio la autoridad nominadora, previa audiencia del presunto afectado en la cual éste tenga la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de contradicción y una vez comprobados los hechos, deberá revocarlo.” Según la citada norma, el nominador debe revocar el nombramiento hecho en un empleo de carrera siempre que se compruebe que el empleado incumple los requisitos para ejercerlo, previa una audiencia al afectado en la que éste tiene derecho a ejercer su defensa. Así pues, se trata de un procedimiento especial del cual sólo puede hacer uso la Administración en un caso determinado, esto es, cuando exista prueba del incumplimiento de los requisitos. De lo anterior se infiere que no existe fundamento para que la demandante afirme que para proceder a revocar el nombramiento, la

Administración requería de su autorización expresa y escrita en los términos del artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, pues la normativa sobre carrera administrativa es especial, lo que impide que se acuda a las normas generales previstas en el referido Código. Dado que la demandante argumentó en su escrito introductorio que las certificaciones con las cuales acreditó su experiencia fueron desechadas por apreciaciones de la Administración, es del caso establecer si la señora Rincón Cárdenas cumplía, o no, con los requisitos para ejercer el cargo de Asesor Nivel Directivo Grado 19 pues de ello depende si le era aplicable o no, el citado Decreto 1568. Según la Convocatoria No. 19 de 16 de febrero de 1998, que obra a folio 69 del Cuaderno Principal, para ejercer el mencionado cargo era necesario acreditar: “Título de Formación Profesional Universitaria en Economía, Contaduría o Administración de Empresas y título de formación avanzada o de postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo.

Experiencia: Un (1) año de experiencia relacionada en el área financiera y /o administrativa y/o auditoría” O, por equivalencia: “Titulo de Formación Profesional Universitaria en Economía,

Contaduría o Administración de Empresas.

Experiencia: cuatro (4) años de experiencia relacionada en el área financiera y/o administrativa y/o auditoría. “ En el acto impugnado se analizó la hoja de vida de la demandante así (fl.3

Cdno Ppal): “LEONOR RINCON CARDENAS aportó para demostrar los

requisitos de estudio y experiencia los siguientes documentos: ESTUDIOS: Título de Contadora pública expedido por la Universidad Nacional de Colombia (folio 20 de la hoja de vida) EXPERIENCIA: 1.) Constancia expedida por la Auditoría Externa de la Contraloría General de la República como Profesional Grado 10 y 11 en la que se certifica que laboró en dichos cargos desde el 17 de abril de 1995 al 1º de julio de 1996 y a partir del 2 de julio hasta la fecha de la certificación (20) de febrero de 1998 que suman dos (2) años diez meses y cuatro días (folio 32 de la hoja de vida) 2.) Certificación expedida por la Notaría Décima en que consta su desempeño laboral como asesora contable y administrativa entre el 22 de marzo y el 23 de noviembre de 1994, que suma ocho (8) meses y dos (2) días (folio 40 hoja de vida) 3.) Certificación expedida por la Junta Directiva del Hospital el Tunal dirigida a la Comisión Nacional de Becas del ICETEX sin especificación de tiempo de servicio ni funciones (folio 37 hoja de vida) 4.) Constancia expedida por el subdirector Administrativo del Hospital El Tunal, en que consta que fue contratada para práctica de una auditoría externa en el período comprendido entre el 3 de septiembre de 1991 y el 31 de diciembre de 1993 (folio 39 hoja de vida)” Es decir, que la Administración reconoció que la demandante acreditó formalmente una experiencia de 3 años seis meses y 2 días; pues se negó a tener en cuenta la certificación que daba cuenta de que había sido contratada para

hacer una auditoría externa en el Hospital “El Tunal” para el período comprendido entre el 3 de septiembre de 1991 y el 3 de diciembre de 1993, experiencia sin la cual no alcanza a completar la mínima requerida por equivalencia, para ejercer el cargo. Para disipar las dudas en torno a si la negativa de la Administración carecía de fundamento, esta Sala profirió un auto para mejor proveer ordenando al Hospital “El Tunal” allegar el contrato de auditoría externa a que hace referencia la certificación antes mencionada (fl. 70); al responder la Jefe de Servicios Al Talento Humano de la entidad informó que revisados los archivos no se encontró registro alguno de contratos suscritos con la señora Rincón Cárdenas (fl. 266). Así pues, en el plenario no obra prueba que respalde las certificaciones (fls. 70 y 71) que, por precarias, fueron rechazadas por la Administración; y por el contrario, existe una que da lugar a que surjan serias dudas sobre su veracidad. En consecuencia, la Sala no encuentra injustificado el que la entidad demandada haya dado aplicación al artículo 59 del Decreto 1568 de 1998 en el caso de autos. Se destaca, que contrario a lo que se manifestó en la demanda, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que cuando un acto con efectos particulares se produce por medios ilegales procede su revocatoria, sin que medie el consentimiento del afectado. Es así como en sentencia del 16 de julio de 2002, Expediente IJ-029; actor: José Miguel Acuña Cogollo, con ponencia de quien ahora proyecta, se señaló: “Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos,

es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley. La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento. Ello explica porqué, en este caso, el acto administrativo de carácter particular puede ser revocado sin consentimiento del particular”. En este orden de ideas, al no ser desvirtuada la presunción de legalidad de la Resolución demandada, las pretensiones no se encuentran llamadas a prosperar, razón por la cual se impone revocar el fallo proferido en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de octubre de 2002 en el proceso incoado por Leonor Rincón Cárdenas. En su lugar se dispone:

DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, publíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA MYRIAM CECILIA VIRACACHÁ SANDOVAL Secretaria ad hoc