CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-05698-01(3981-05)-2009

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Facultad discrecional. Límites / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Regulación legal La posibilidad del retiro del servicio, por llamamiento a calificar servicios, se constituye en una herramienta que permite la renovación del personal con el objeto de obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la Institución. Dicha facultad, sin embargo, no puede interpretarse aisladamente de los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio, las cuales se presumen.

FUENTE FORMAL: DECRETO 41 DE 1994 – ARTICULO 76 / DECRETO 573 DE 1995 – ARTICULO 7 / DECRETO 41 DE 1994 – ARTICULO 79

NOTA DE RELATORIA: Sobre la facultad discrecional, Consejo de Estado, sentencia de 3 de agosto de 2006, Radicación 589-05, MP: Alejandro Ordóñez

Maldonado LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS DE CORONEL – Requisitos / CONCEPTO DE LA JUNTA ASESORA – Llamamiento a calificar servicios En el presente asunto el accionante al momento de la desvinculación desempeñaba el cargo de Teniente Coronel, esto es, de Oficial Superior, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 41 de 1994; razón por la cual, su retiro del servicio debía adoptarse por el Gobierno Nacional mediante Decreto, tal como se hizo; y, previo concepto de la Junta Asesora para la Policía

Nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 41 DE 1994 – ARTICULO 3

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS POR FUGA DE PRESOS – Facultad discrecional. Razonabilidad / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Facultad discrecional. Buen desempeño en la prestación del servicio / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – Llamamiento a calificar servicios. Límites Si bien esta Corporación ha reiterado que el buen desempeño no otorga fuero de inamovilidad, en el presente asunto dicho análisis es de vital trascendencia en atención a que su calificación de la hoja de vida fue la que lo llevó a desempeñar el cargo de Director de la Penitenciaría La Picota, y por 24 días de servicio, en el que se reitera efectuó acciones tendientes a lograr un mayor control de la misma, fue retirado del servicio por generar una supuesta desconfianza en su labor. De nuevo, ante la ocurrencia del hecho de la fuga que podía generar investigaciones disciplinarias y/o penales, la facultad de retiro discrecional resultaba viable sólo en la medida en que el hecho evidentemente condujera a una afectación en el servicio, situación que, se reitera, no se da en el presente asunto pues el retiro del accionante, con las calidades y antecedentes anotados, no evidencia la razonabilidad de la medida, entrevé una sanción en donde se miró el hecho objetivo de la fuga. Ahora bien, no se pasa por alto que esta Sección ya ha negado las súplicas de la demanda ante el retiro del servicio, por facultad discrecional, de otros agentes de la Policía que prestaron sus servicios en la

Penitenciaría La Picota al momento de la fuga a que se ha venido haciendo referencia, sin embargo, el caso en estudio presenta rasgos particulares en la medida en que se acreditó no sólo la idoneidad del actor en la prestación del servicio sino las actuaciones desplegadas con el objeto de evitar la evasión de los presos de la cárcel.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-05698-01(3981-05)

Actor: LUIS ANTONIO MONTAÑA MENDOZA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de septiembre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda formulada por Luis Antonio Montaña Mendoza contra

la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. LA DEMANDA LUIS ANTONIO MONTAÑA MENDOZA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto: - Decreto No. 656 de 13 de abril de 1999, expedido por el Gobierno Nacional, en cuanto fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional

por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: - Reintegrarlo al servicio activo de la Policía Nacional y ascenderlo al Grado de Coronel o al que corresponda, conservando la misma precedencia en el Escalafón de Oficiales que tenía al momento de su retiro. - Reconocerle y pagarle la totalidad de los haberes y prestaciones sociales dejados de percibir, que en todo momento devengue un Teniente Coronel en servicio activo, desde el retiro hasta la fecha en que efectivamente sea reintegrado. - Reconocerle, para todos los efectos legales, que no hubo solución de continuidad en el servicio y que así lo haga constar en la Hoja de vida. - Reconocerle las sumas adeudadas en moneda de curso legal en Colombia y con los ajustes de valor con base en el IPC certificado por el DANE o por la entidad que haga sus veces. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: Ingresó a la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional “General Santander” el 15 de enero de 1973, como alumno. Luego de aprobar el curso reglamentario ingresó al Escalafón de Oficiales como Subteniente, en virtud del nombramiento efectuado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2321 de 5 de diciembre de 1976. Durante su trayectoria como Oficial asumió cargos de gran responsabilidad a nivel operativo y administrativo, tal como se observa en su Hoja de Vida.

Luego del estudio de su trayectoria la Dirección General de la Policía Nacional lo propuso para desempeñar el cargo de Director de la Penitenciaría Central La Picota, nombramiento que se concretó por Resolución No. 5958 de 7 de diciembre de 1998. Como Director tenía bajo su cuidado el control de la Penitenciaría y del Pabellón de Alta Seguridad, este último dirigido por un Director y Subdirector. Debido a que asumió el cargo en un momento en que las fiestas de fin de año se encontraban próximas adelantó labores de inteligencia para establecer la seguridad de la penitenciaría, obteniendo información sobre una posible toma o fuga de la misma. Por la información recaudada solicitó a diferentes organismos, el 11 de diciembre de 1998, la colaboración en el refuerzo de la seguridad de la Penitenciaría, obteniendo sólo respuesta del Comandante del Departamento de Policía Tequendama en el sentido de que no había necesidad de reforzarla, pues estaba controlada. El 31 de diciembre de 1998, aprovechando la visita de fin de año en el Pabellón de Máxima Seguridad, tuvo ocurrencia la fuga de tres presos de nombres Hugo Antonio Toro Restrepo, alias “Comandante Bochica1”, Freddy Moncayo Llano y Luis Fernando Acosta Mejía, alias “Ñangas”. La razón por la cual se fugaron los mencionados presos fue la gran afluencia de personas y el escaso personal para manejarla, así como la poca experiencia del mismo en el cuidado de las cárceles. Agregó: “Aparte de lo anterior, para ese día parte del personal se encontraba

asistiendo al sepelio de la señora madre del Subdirector del Pabellón de Alta Seguridad, vale decir que el personal a cargo era insuficiente, a punto tal que personal que prestó su servicio de las 7:00 a las 13:00 horas tuvo que doblarse de turno y prestarlo hasta las 21:00 horas.”. Inmediatamente a la ocurrencia de los hechos el Director (e) de la Policía General, MG. Luis Ernesto Gilibert Vargas, dio declaraciones a los medios de comunicación en el sentido de que el actor sería destituido. Bajo la anterior premisa era necesario que se adelantara la investigación disciplinaria respectiva, de conformidad con lo establecido en la Ley 200 de 1995 concordante con el Decreto 2584 de 1993. A la fecha de la presentación de la demanda el mismo General Gilibert Vargas estaba adelantando la investigación disciplinaria, razón por la cual, es posible que se le impongan dos sanciones por el mismo hecho: el llamamiento a calificar servicios y la destitución. A partir de la fuga su permanencia en el servicio se hizo difícil, a tal punto que el 8 de enero de 1999 por Resolución No. 0150 el Director del Instituto Penitenciario y 1 Involucrado en el secuestro de Juan Carlos Gaviria, hermano del ex Presidente Cesar Gaviria Trujillo. Carcelario “INPEC” le aceptó su renuncia al cargo de Director de la Penitenciaría Central La Picota. Debido a las presiones internas y las declaraciones de sus superiores dadas a los medios de comunicación, presentó la solicitud de baja del servicio el 5 de enero de 1999, no obstante, cuando tuvo clara la persecución de que era objeto, desistió de

dicha solicitud el 26 de los mismos mes y año. Luego del ejercicio del cargo de Director de la Penitenciaría Central La Picota la Policía Nacional no le volvió a asignar función alguna; es más, inmediatamente le autorizaron vacaciones. Efectuado el reclamo respectivo frente a la concesión del mencionado descanso, el 23 de abril de 1999 la Institución le contestó que era en virtud del instructivo No. 0113 de 4 de febrero de 1999. Una vez desistió de su renuncia le solicitó a la Policía Nacional informar el estado de su petición, Institución que le contestó refiriendo que “como es obvio” su renuncia no fue aceptada pero que la Junta Asesora había recomendado su retiro por llamamiento a calificar servicios. La recomendación de su retiro por la Junta Asesora contenida en el Acta No. 477 de 10 de marzo de 1999 se perfeccionó sólo hasta el 28 de abril de 1999, fecha en la cual por Acta No. 478 se aprobó el Acta No. 477. Sin embargo, el Decreto No. 656 fue expedido el 13 de abril de 1999, es decir 15 días antes de que quedara aprobada la recomendación del retiro. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 83 y 123. Del Decreto 2335 de 1971, los artículos 33, numeral 3, 35 y 36. Del Decreto 41 de 1993, los artículos 34, 43, 49 y 51. El demandante consideró que la parte accionada, al expedir el acto administrativo

cuestionado, incurrió en los siguientes vicios:

1. Infringió las normas superiores en que debía fundarse - De conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Constitución Política, las autoridades de la República están instituidas para garantizar y proteger la efectividad de los derechos y libertades. A pesar de ello, en el presente asunto, la Policía ejerció su facultad relativamente discrecional en perjuicio de sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, entre otros, pues le dio efectos jurídicos al Acta No. 477 antes de que fuera aprobada. - Vulneró el principio de buena fe, pues decidió retirarlo del servicio sin la aprobación del Acta No. 477. - Además de lo anterior las normas con base en las cuales se declaró la emergencia carcelaria, mediante la Resolución No. 1314 de 1997, hacen relación a una intervención transitoria de la Fuerza Pública ante hechos puntuales, razón por la cual, dicha decisión es nula; aunado a ello se violó el artículo 38 de la Ley 65 de 1993 y disposiciones concordantes contenidas en la misma Resolución No. 1314 de 1997, en la medida en que no recibió capacitación para asumir el cuidado de la Penitenciaría La Picota. - También se vulneraron las disposiciones normativas establecidas en los artículos 33, 35 y 36 del Decreto 2335 de 1971, vigentes a la fecha del retiro, en cuanto regulan el funcionamiento de las Juntas Asesoras de las Fuerzas Militares y de la

Policía Nacional.

2. Desviación de poder - De lo dispuesto en los artículos 6 y 123 de la Constitución Política se destaca la

responsabilidad en la que incurren los funcionarios públicos por la extralimitación en sus funciones. En su caso, la Policía Nacional ejerció arbitrariamente la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, pues no basta con cumplir 15 años de servicios sino que es preciso un estudio ponderado y objetivo de la hoja de vida, estudio del cual se hubiera derivado su compromiso y desempeño impecable en el servicio. - El verdadero motivo por el cual fue retirado fue “(...) el haber sido Director de la Penitenciaría Central de Colombia La Picota, cargo al que había accedido 20 días antes, el (sic) día en que los tres reclusos se fugaron. Se responsabilizó al TC. MONTAÑA MENDOZA por todas las irregularidades operacionales que desde tiempo atrás venían aquejando al centro carcelario.”. - La estabilidad en el empleo le garantizaba que mientras de su parte hubiera observancia de la Ley no sería retirado del servicio. Adicionalmente, los artículos 6, 29 y 124 de la Constitución Política garantizan que el funcionario tiene derecho a saber previamente cuál es el nivel mínimo de rendimiento que se requiere para que su vinculación subsista. Agregó: “Un sistema concebido para el retiro del servicio activo de la Policía Nacional que no responda a criterios ciertos y claros previamente conocidos por los trabajadores de la Institución policial, abre paso a la arbitrariedad, (...)”. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2004 negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 378 a 390):

De conformidad con lo probado dentro del proceso, previamente a la expedición del Decreto 656 de 13 de abril de 1999 el Presidente de la República contaba con la recomendación de retiro del servicio del accionante, por llamamiento a calificar servicios, según se lee en el Acta No. 477 de 10 de marzo de 1999, por lo cual, se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 76, numeral 1, literal c) y 79 del Decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 7, numeral 1, literal b) y 8 del Decreto 573 de 1995. La decisión contenida en el Acta No. 477 de 10 de marzo de 1999 quedó en firme el mismo día, no tenía que ser ratificada por un Acta posterior, como sí ocurre con la redacción misma del instrumento. Agregó: “De pensarse que las decisiones que se toman por la junta Asesora de la Policía Nacional no se pueden ejecutar sino hasta que se apruebe el acta de la sesión respectiva, sería vulnerar el debido proceso, dilatar sin justificación alguna la ejecución de las decisiones y sobre todo someter a debate y decisión en doble vuelta, cosa que no ha querido el legislador. De ahí que no le asiste razón alguna al demandante en su alegato al respecto.”. No se observa violación alguna al derecho al debido proceso, ni que el retiro del servicio hubiera obedecido a una sanción. El buen desempeño del actor en el servicio tampoco le otorga fuero alguno de inamovibilidad. A pesar de que el acto administrativo expedido en ejercicio de la facultad discrecional puede ser objeto de control de legalidad, en el presente asunto no se

acreditó probatoriamente que su retiro no hubiera obedecido a razones del servicio.

En conclusión: “(...) al no quedar demostrados los cargos de violación normativa y desviación de poder alegados en el líbelo, el decreto 656 de abril 13 de 1999, permanece incólume, continuando revestida (sic) de la presunción de legalidad de encontrarse ajustado a derecho, imponiéndose, como consecuencia la no prosperidad de las súplicas de la demanda.”.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del A quo, con los siguientes argumentos (fls. 401 a 411)2: El Tribunal incurrió en violación del derecho al debido proceso, al haber pretermitido valorar la totalidad de las pruebas que fueron decretadas y allegadas en su oportunidad legal. Concretamente omitió referirse y apreciar: a. Los cassetes de video y de audio que contienen las declaraciones del entonces Director (e) de la Policía Nacional y del Ministro de Justicia sobre la fuga de tres presos de la Penitenciaría Central La Picota, el 31 de diciembre de 1998, cuando ostentaba la calidad de Director del mencionado centro de reclusión; b. Los indicios como medio para llegar al convencimiento de que el Acto demandado fue proferido con desviación de poder, así: - Las declaraciones del Director (e) de la Policía Nacional. En el siguiente sentido: “Estas declaraciones resultan (sic) muy importante examinarlas si tenemos en cuenta la importancia de la persona que las emitió, pues es ni más ni menos que el Director Encargado de la Policía Nacional,

oficial de alto rango, que representa la Institución de la Policía, denotan una clara intención de sancionar al actor por su actuación como Director de la Cárcel “La Picota”, en la que le tocó afrontar la fuga de los presos del Movimiento Jorge Eliécer Gaitán Alarcón, sin un juicio previo y ausente de todas las garantías que le permitiera defenderse a 2 La parte recurrente, además, solicitó el decreto de las siguientes pruebas: a) pericial, con el objeto de que se transcriba el contenido de los cassetes de audio y video que fueron allegados oportunamente y decretados como prueba por el A quo; y, b) documentales, que se tengan en cuenta como tales las certificaciones de vacaciones allegadas. Esta petición fue atendida negativamente en esta instancia, a la luz de lo establecido en el artículo 214 del C.C.A., por auto de 14 de noviembre de 2007 (fls. 428 a 430); el cual, luego de ser suplicado, fue confirmado mediante providencia de 24 de julio de 2008 (fls. 441 a 444). mi poderdante de las graves acusaciones que comprometieran su honor militar; (...)”. - Su solicitud, bajo presión, de la baja del servicio y posterior desistimiento; - Las vacaciones anticipadas sin solicitud de parte y con mala justificación de la Policía Nacional; - La urgencia de retirarlo, de tal forma que el Decreto 656 de 1999 se profirió sin que el Acta No. 477 de 11 de marzo de 1999 se encontrara en firme; - Los hechos ocurridos en la Penitenciaría La Picota el 31 de diciembre de 1998,

esto es, la fuga de tres reclusos; - La responsabilidad que le imputó el Director (e) de la Policía Nacional frente a los hechos mencionados, en diferentes medios de comunicación. Todos estos elementos determinan que en el presente asunto la causa del retiro del servicio fue la fuga de presos acaecida el 31 de diciembre de 1998, con lo cual se comprueba la intención de sancionarlo bajo la apariencia de un retiro discrecional, por llamamiento a calificar servicios. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, previas las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad del Decreto No. 656 de 13 de abril de 1999, proferido por el Gobierno Nacional, en cuanto retiró al Teniente Coronel Luis Antonio Montaña Mendoza del servicio activo de la Policía Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 76, numeral 1, literal c) y 79 del Decreto 41 de 1994, modificado por los artículos 7, numeral 1, literal b) y 8 del Decreto 573 de 1995. Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos: a. Vinculación Laboral con la Policía Naciona l El actor prestó sus servicios a la Policía Nacional del 15 de enero de 1973, momento en el que ingresó como Cadete y Alférez, al 19 de abril de 1999, fecha a partir de la cual fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios,

ostentando el grado de Teniente Coronel (fl. 137). b. De la comisión de servicios en el Instituto Penitenciario y Carcelario “INPEC” y de la fuga de presos Por Resolución No. 1314 de 4 de abril de 1997, proferida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, “Por medio de la cual se dicta una medida de emergencia penitenciaria y carcelaria”, se ordenó el apoyo de la Fuerza Pública, Policía Nacional, a las dependencias del Pabellón de Alta Seguridad de la Penitenciaría Central La Picota (fls. 29 a 31). Mediante Resolución No. 5958 de 7 de diciembre de 1998, proferida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, se nombró al accionante en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario, código 2220, grado 12 de la Penitenciaría Central “La Picota”3 (fl. 24). El 31 de diciembre de 1998, cuando el accionante se desempeñaba como Director de la Penitenciaría “La Picota”, se presentó la fuga de tres presos del pabellón de máxima seguridad4. Por Resolución No. 0150 de 8 de enero de 1999, expedida por el Director General del Instituto Penitenciario y Carcelario “INPEC”, se le aceptó la renuncia al cargo de Director de Establecimiento Carcelario (fl. 25 del cuaderno principal). Con Resolución No. 00051 de 22 de enero de 1999, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, se le terminó la comisión permanente en la Administración

Pública, Instituto Carcelario y Penitenciario “INPEC” (fl. 26 del cuaderno principal). c. De su retiro por llamamiento a calificar servicios En carta de 5 de enero de 1999 el demandante le solicitó al Director General de la Policía su retiro del servicio (fl. 15). 3 De conformidad con el material allegado al expediente, para asumir dicho cargo la Policía Nacional le otorgó Comisión de Servicios. 4 De Hugo Antonio Toro Restrepo, máximo dirigente del movimiento Jorge Eliécer Gaitán Alarcón JEGA, Freddy Llanos Moncayo y Luis Fernando Acosta Mejía. El 26 de enero de 1999 desistió de la solicitud de baja voluntaria del servicio prestado a la Policía Nacional, en los siguientes términos (fl. 16): “De manera atenta me permito solicitar a mi General, desistir la solicitud de retiro de la Institución que fue presentada con fecha cinco de enero de 1999. La solicitud de retiro fue motivada por problemas que se me presentaron para la época y que en la actualidad los he superado. Mi General seguiré, siendo un Policía leal, respetuoso, cumplidor del deber bajo principios morales que mi familia y la Institución me han brindado.”. En Acta 477 de 10 de marzo de 1999 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, consta que se aprobó por unanimidad el retiro del servicio del accionante, por llamamiento a calificar servicios (fls. 3 a 6): “e) Consideración de desistimiento de retiro a solicitud propia: (...) Presenta la solicitud de retiro del señor TC. MONTAÑA MENDOZA

LUIS ANTONIO CC. 6752532 con fecha 050199, pero con escrito de fecha 260199, desiste de su petición, en esas condiciones la junta asesora, como es obvio no recomienda el retiro a solicitud propia. No obstante propone que el oficial que nos ocupa sea llamado a calificar servicios. Sometido a consideración este aspecto los miembros de la Junta Asesora, lo aprueban por unanimidad.”. Mediante Decreto 656 de 13 de abril de 1999, proferido por el Presidente de la República “en uso de las facultades que le confiere el artículo 75 del Decreto 41 de 1994, modificado por el artículo 6º del Decreto 573 de 1995 y previo concepto de la Honorable Junta Asesora para la Policía Nacional”, se retiró del servicio activo de la Policía Nacional, en forma temporal y con pase a la reserva, al accionante, por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 76, numeral 1, literal c) y 79 del Decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 7, numeral 1, liberal b) y 8 del Decreto 573 de 1995 (fl. 2 del cuaderno principal). Dicho acto fue notificado personalmente de 19 de abril de 1999 (fl. 14). Consta en el Acta No. 478 de 28 de abril de 1999, suscrita por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, que se leyó y aprobó el Acta No. 477 correspondiente a la sesión celebrada el 10 de marzo de 1999 (fls. 9 a

13). Establecido lo anterior, la Sala abordará el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden (I) De la facultad de retiro discrecional – Llamamiento a calificar servicios: Marco normativo y jurisprudencial; y, (II) Del caso concreto (I) De la facultad discrecional – Llamamiento a calificar servicios: Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Constitución Política, la Policía Nacional forma parte de la Fuerza Pública; y, está instituida para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia en paz de todos los habitantes del territorio, artículo 218 ibídem. La misión especial que le ha conferido la Constitución Política a la Fuerza Pública, y en especial a la Policía Nacional, como garante, entre otras, de la materialización de un orden justo, requiere la existencia de ciertas facultades en cabeza de sus máximas autoridades, entre ellas y la principal del Presidente de la República5, tendientes a obtener un mejor servicio. Dentro de dichos mecanismos la posibilidad del retiro del servicio, por llamamiento a calificar servicios, se constituye en una herramienta que permite la renovación del personal con el objeto de obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la Institución. Dicha facultad, sin embargo, no puede interpretarse aisladamente de los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio, las cuales se presumen6. La existencia de facultades discrecionales no es incompatible con la vigencia de

un Estado Social y Constitucional en la medida en que se ejerzan como un poder en derecho y conforme al derecho, cuya regla y medida es la razonabilidad. Al respecto, en sentencia de esta Subsección, de 3 de agoto de 2006, C. P. doctor 5 De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Artículo 188 de la Constitución Política, le corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. “(...) Dirigir la fuerza Pública y disponer de ella como comandante supremo de las fuerzas armadas de la república.”. 6 Al respecto, dispone el artículo 36 del C.C.A.: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno No. 0589-05, actor: Jesús Antonio Delgado Guana, se sostuvo: “La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.”. La posibilidad de la Administración de adoptar decisiones fundadas en criterios de oportunidad y conveniencia, sin embargo, dentro de un sistema de pesos y

contrapesos no es ajena al control en sede judicial7. Esta Corporación reiteradamente ha sostenido que si bien las razones del servicio se presumen, de demostrarse la existencia de vicios que desvirtúen la presunción de legalidad, la decisión debe ser retirada del ordenamiento jurídico8. En este sentido, en la providencia anteriormente mencionada esta Coporación sostuvo: “En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida.”. Concretamente el Decreto acusado, expedido por el Gobierno Nacional, se fundó en las siguientes disposiciones: a. En el artículo 76, numeral 1, literal c) del Decreto 41 de 19949, modificado por el artículo 7, numeral 1, literal b) del Decreto 573 de 199510: 7 Al respecto, en sentencia de esta Subsección, de 27 de marzo de 2003, C. P. doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 2366-02, actor: Francisco Javier Caballero Hurtado, se consideró: “Así las cosas, el quid de la discrecionalidad no versa hoy en día sobre su existencia, la

cual no se discute, sino hasta dónde es legítimo el ejercicio del control judicial y en qué consistiría dicho control, partiendo del principio, ecuménicamente aceptado, según el cual la discrecionalidad sólo puede ser concebida como legítima en un Estado de Derecho en la medida en que aprecie el interés general en relación con otros intereses múltiples y heterogéneos que aparecen en el ordenamiento jurídico – como por ejemplo la estabilidad de los trabajadores – , con el fin de elaborar, en un marco de justicia y respeto por los derechos fundamentales, la decisión que mejor se aproxime a aquella que pueda ser calificada como la más adecuada.“. 8 Esta concepción parte de una idea de carga dinámica de la prueba, sin olvidar que, en principio, quien alega la ilegalidad de un acto debe demostrarlo. 9 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”. Diario Oficial No. 41.168, de 11 de enero de 1