CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-05982-01(6425-05)-2007

SANCION DISCIPLINARIA – Finalidad / DESTITUCION – Presupuestos / FALTA GRAVISIMA – Provecho patrimonial Por expreso mandato de la Ley 200 de 1975 en el artículo 17, hoy derogada, pero aplicable al caso en estudio teniendo en cuenta la ocurrencia de los hechos, las finalidades de la ley y de las sanciones disciplinarias son las de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. En efecto, si la función pública debe ser orientada a la satisfacción de las necesidades sociales y el aseguramiento de los intereses colectivos y no a la realización de los intereses de los servidores públicos, la acción disciplinaria entonces, se origina en el incumplimiento de esos deberes y tiene como finalidad garantizar el buen funcionamiento de la administración. De acuerdo a la magnitud del incumplimiento de los deberes, es decir a la falta, la ley las calificó a estas como leves, graves y gravísimas, y estableció como sanciones, las amonestaciones y multas para las leves, multas y suspensiones para las graves y destitución para las faltas gravísimas. La destitución constituye entonces, una de las formas de retiro del servicio público, que a su vez, comporta la máxima sanción que puede imponerse a un empleado y debe cumplir ciertos presupuestos, entre otros, que la falta sea gravísima, que se encuentre debidamente comprobada y que se garantice al investigado el debido proceso. Así las cosas, en el caso objeto de estudio, se observa que se dieron los presupuestos exigidos para destituir al actor y ordenar

su exclusión del Escalafón de la Carrera Administrativa, toda vez que la falta es gravísima, está debidamente probada y en la actuación se observó el debido proceso por parte de la demandada. Ahora, el actor considera que hubo falencias en la adecuación típica toda vez que con su proceder no obtuvo provecho patrimonial debido a que no pudo disponer del dinero y, consecuentemente, no se le causó a la entidad detrimento alguno. Argumento que no es de recibo para la Sala, puesto que la norma solo consagra que el provecho patrimonial sea evidente e indebido, dispóngase o no del dinero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-05982-01(6425-05)

Actor: FELIPE ACEVEDO RODRIGUEZ

Demandado: DEFENSORIA DEL PUEBLO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 31 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que decretaron, confirmaron y ejecutaron la destitución del cargo del actor y su

exclusión del Escalafón de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo.

ANTECEDENTES

FELIPE ACEVEDO RODRÍGUEZ, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de los fallos de primera y segunda instancia y de la Resolución 425, de 5 y 28 de abril y 6 de mayo todos de 1999, respectivamente, proferida por la Defensoría del Pueblo, por medio de los cuales se decretó, confirmó y ejecutó la destitución del cargo de Auxiliar Administrativo Grado 6 de la Defensoría del Pueblo. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro a la entidad demandada al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, reconocimiento y pagó de salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde su retiro. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor ingresó a la Defensoría del Pueblo mediante concurso y fue nombrado en período de prueba, mediante Resolución 1170 del 5 de junio de 1996, y se posesionó el 26 del mismo mes y año. Aprobado el período de prueba, fue nombrado en propiedad e inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, mediante Resolución 3638 del 31 de diciembre de 1996. El 12 de mayo de 1998, fue víctima del hurto de su cartera la cual contenía sus documentos personales por lo que al día siguiente, colocó la denuncia respectiva en la Décima Tercera Estación de Policía Metropolitana en Teusaquillo.

El 13 de mayo de 1998, la Secretaria de la Oficina de Pagaduría informó a la Jefe de la Oficina de Correspondencia que hacía falta un cheque de un total de 15 que habían sido entregados el día anterior para ser consignados en el Banco Popular. El 14 de mayo de 1998, el Banco Popular le informó a la Pagaduría de la Defensoría del Pueblo, que el cheque había sido consignado en una cuenta del Banco Caja Social, sucursal Los Álamos y remitió copia del mismo a dicha dependencia, la cual fue entregada a la Jefe de Correspondencia, quien la exhibió a los funcionarios de su oficina e informó que había sido consignado en la cuenta de uno de ellos, razón por la que se abriría la correspondiente investigación disciplinaria. El actor, en presencia de todos los funcionarios de la oficina, manifestó a la Jefe de la dependencia que la firma que aparecía en el cheque coincidía con la suya, lo mismo que la cuenta en que fue consignado. El 15 de mayo, el Subdirector Administrativo de la Defensoría del Pueblo mediante memorando 2030-00053, informó a la Veeduría de la misma Entidad la pérdida del cheque 0070706 del Banco Popular. El 20 de mayo, al ser informado por el Banco Caja Social sobre la devolución de un cheque lo reclamó y entregó a la Oficina de Veeduría de la Defensoría del Pueblo . En la misma fecha se ordenó apertura de indagación preliminar de carácter disciplinario y el 22 de mayo, el actor rindió versión sobre los hechos. En desarrollo de las diligencias preliminares, se practicó una prueba grafológica por parte del DAS según la cual la rúbrica cuestionada presenta

elementos grafológicos concordantes con los manuscritos aportados por el actor. El 5 de octubre de 1998 se ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del demandante y se solicitó al Defensor del Pueblo suspenderlo por 3 meses. Mediante auto de 21 de diciembre de 1998, la Veeduría de la Defensoría del Pueblo, formuló pliego de cargos contra el actor, atribuyéndole la posible comisión de faltas calificadas como gravísimas por la Ley 200 de 1995 en los artículos 25 numerales 1 y 4; 40 numerales 1 y 5; 41 numeral 16, además de las circunstancias de agravación del artículo 27. El 22 de diciembre de 1998 el Defensor del Pueblo mediante Resolución 1039, dispuso la prórroga de la suspensión provisional del actor por tres meses, por considerar que dentro de la investigación aún faltaban por adelantar algunas actuaciones para su perfeccionamiento y presentó descargos el 27 de enero de 1999. El 5 de abril de 1999 La Subdirección de Servicios Administrativos de la Defensoría del Pueblo profirió fallo por medio del cual sancionó al actor con destitución del cargo al encontrarlo responsable de las faltas endilgadas en el pliego de cargos. El 9 de abril de 1999, al término de la suspensión, el actor se reintegró a laborar y presentó derecho de petición para que se cancelaran los salarios dejados de percibir durante el tiempo que estuvo suspendido de su cargo, el que fue resuelto negativamente por el Jefe de Personal de la Defensoría del Pueblo. Contra tal decisión se interpusieron oportunamente los recursos en la vía

gubernativa, sin que la administración al momento de presentar la demanda haya hecho ningún pronunciamiento con lo cual, según el actor , se produjo un silencio administrativo negativo y se entiende negada la petición. El mismo día de su reintegro el Subdirector Administrativo ordenó su traslado al Archivo Central de la Defensoría del Pueblo. El 20 de abril de 1999, el denunciante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia el que fue confirmado por el Defensor del Pueblo en fallo proferido el 28 de de abril de 1999. El 30 de abril recibió el pago de los salarios correspondientes al período laborado desde de su reintegro. El Defensor del Pueblo el 30 de abril, suscribió la Resolución 425 mediante la cual se da cumplimiento a la sanción de destitución en el proceso disciplinario, su exclusión de la carrera administrativa y del registro de la misma en la Procuraduría General de la Nación, acto que se notificó el mismo día y se hizo efectiva al siguiente. Como normas violadas invocó los artículos 2,4 5, 6, 25 y 29 de la Constitución Política y los artículos 4, 5, 6, 8, 13, 14, 15, 18, 22, 24, 25, 27, 29, 32, 38, 39, 40, 48, 55,57,61,67,116 y demás normas concordantes de la Ley 200 de 1995. Sostiene que al analizar el proceso disciplinario se concluye que no se produjo el resultado natural que exige la norma, es decir, la modificación del

mundo exterior relativa a la pérdida patrimonial de la Institución y al correlativo incremento del patrimonio del actor para realizar tanto la conducta: “derivar” como el resultado: “provecho patrimonial” y que la Ley 200 de 1995 no contempla conducta ni expresa la modalidad de tentativa de manera que no es posible deducir responsabilidades disciplinarias a tal grado. Afirma que las normas punitivas no son susceptibles de interpretación analógica o extensiva, y mucho menos, en perjuicio del implicado. Expresa, que aún aceptando, sólo en gracia de discusión, que hubiere cometido la conducta que se le endilga, ella no constituiría la falta que le fue imputada, toda vez que al realizarse el proceso de adecuación típica, se encontraría que el actor no derivó nada de su actuación, no hubo ningún resultado, a saber, el provecho patrimonial y desde luego, no puede calificarse de evidente o indebido un beneficio que no se ha obtenido, ya que nunca el título valor fue hecho efectivo, el dinero nunca ingreso a su patrimonio y jamás salió del patrimonio de la Defensoría del Pueblo, por lo cual no incurrió en la conducta que se le atribuye, como falta gravísima consagrada en el artículo 25 (1) de la Ley 200 de 1995. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Defensoría del Pueblo a través de apoderado se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: No le asiste razón al demandante cuando afirma que en el transcurso de la investigación disciplinaria no se realizó la correspondiente adecuación típica, puesto que de la lectura del pliego de cargos y del análisis del material probatorio

recaudado el cual no fue desvirtuado, se concluye que efectivamente se cometieron las faltas disciplinarias y que el autor es el demandante. Aduce que en lo referente al “resultado” a que hace mención la apoderada del demandante, olvida ésta que las conductas atribuibles a los funcionarios públicos como faltas, tiene por finalidad preservar la buena marcha de la administración pública, así pues que la conducta que lesione o ponga en peligro el bien jurídicamente protegido, esto es, la administración pública, obtiene el resultado previsto en la norma. De lo afirmado se deduce que la conducta endilgada al actor no fue el simple hecho del extravío de un cheque de propiedad de la Defensoría del Pueblo, sino el título valor, representativo de moneda legal que por obra del funcionario, salió de la órbita de custodia de la Entidad y fue consignado en una cuenta de ahorros cuyo titular era el funcionario destituido. Por tanto no puede afirmarse que el resultado no se consiguió, toda vez que el cheque no fue pagado por causas ajenas a la voluntad del infractor ya que su voluntad estaba dirigida a sustraer el dinero de la Entidad obteniendo un incremento patrimonial. En cuanto a la competencia para fallar el proceso en primera instancia, carece de razón el demandante, toda vez que el Doctor GERMAN SANTOS CALLEJAS al desempeñarse como Subdirector Administrativo, es decir como Jefe de la dependencia donde él laboraba, era el funcionario indicado para proferir el fallo de primera instancia por disposición del artículo 6º de la resolución 477 de 1997, en desarrollo de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 61 de la Ley

2000 de 1995, donde se establece que en tratándose de faltas graves y gravísimas la competencia para fallar le corresponde al jefe de la dependencia . De otra parte no existe inhabilidad del Subdirector Administrativo ya que no actuó como denunciante, simplemente, en ejercicio de sus funciones puso en conocimiento de la Veeduría de la entidad el extravío del cheque para que esa dependencia procediera a adelantar las actuaciones pertinentes. En lo que respecta a la valoración de las pruebas, el demandante desconoce que la sana crítica permite establecer cuales hechos aducidos en el proceso son ciertos y cuales no; desechar los que no tiene respaldo fáctico y analizar conjuntamente el material probatorio para arribar a las conclusiones pertinentes. Ese análisis crítico permitió establecer que existan varios hechos probados que apuntan a señalar la responsabilidad del actor en los hechos investigados: perder sus documentos el mismo día en que se extravió el cheque de la Entidad, es un indicio que antes que favorecerlo lo incrimina, aunado a la prueba grafológica, que no se desvirtuó, y según la cual la firma y número de cédula impuestas al cheque para su endoso, corresponden al disciplinado. Finalmente y con el fin de garantizar el debido proceso y el principio de favorabilidad del procesado, ante la terminación de la investigación con su evaluación respectiva, la entidad le permitió al demandante reintegrarse a su cargo una vez vencido el término de suspensión provisional y hasta tanto se agotara el proceso mediante decisión ejecutoriada de conformidad con lo establecido en el procedimiento disciplinario, razón por la cual, se considera que no hay lugar al pago de los salarios dejados de percibir durante el término de la

suspensión provisional. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: La sanción impuesta al demandante a través del fallo disciplinario, se fundamentó en el material probatorio recaudado que conllevó al fallador a la certeza de la existencia de las faltas y la responsabilidad del disciplinado. Por otra parte de los elementos de juicio allegados al proceso, se advierte que los reproches que el demandante formula a la actividad valorativa de las pruebas efectuadas por la Defensoría del Pueblo, en especial de la prueba grafológica practicada por el Departamento Administrativo de Seguridad, carecen de los fundamentos jurídicos para conculcar la decisión a que llegó la demandada. Así las cosas, la Sala concluye que en el caso objeto de estudio, la Defensoría del Pueblo atendió correctamente al procedimiento disciplinario consagrado en la Ley 200 de 1995; en el plenario se encuentra plenamente demostrada la existencia del hecho y la responsabilidad del actor, además en cuanto atañe al reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el demandante durante el interregno de la suspensión provisional, no cabe duda acerca de su improcedencia, pues es claro que no casa con ninguna hipótesis previstas en el artículo 116 de la referida Ley. Finalmente, de los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se tiene el convencimiento de que no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados de nulidad, razón por la cual se niegan las súplicas de la

demanda.. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia del Tribunal en los siguientes términos: Discrepa de la decisión del a quo puesto que no hizo un el análisis de fondo de lo que se debate en el proceso y omitió pronunciarse sobre derechos y garantías tales como el debido proceso, presunción de inocencia, el principio de legalidad y de imparcialidad, omisión en la valoración de las pruebas y el proceso de adecuación típica, entre otros. El Tribunal tampoco hizo ningún pronunciamiento sobre la competencia del fallador de primera instancia toda vez que el jefe inmediato del investigador, de acuerdo al artículo 61 de la Ley 200 de 1995, solo puede fallar cuando la falta sea leve, es decir, no es competente para fallar faltas consideradas como gravísimas. Además el fallo fue preferido por el mismo funcionario que presentó la denuncia que dio origen a la investigación violando abiertamente los mandatos de la ya citada Ley. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora aportó certificación suscrita por la Secretaria del Juzgado 38 Penal Municipal de Bogotá en la que manifiesta que la Defensoría del Pueblo no se constituyó en parte civil dentro del proceso penal seguido en contra del actor cuando existe el deber legal para la entidad que ha sufrido un detrimento patrimonial por delitos contra la administración pública, de constituirse en parte civil dentro de la actuación penal en los términos de la Ley 190 de 1995. Como en el proceso penal se estableció la no responsabilidad del demandante, se corrobora la ausencia de causa en el proceso disciplinario seguido en su contra, dada la ausencia de detrimento patrimonial de la entidad

denunciante y la carencia de fundamento de las imputaciones por presunto provecho patrimonial evidente e indebido que sirvieron de justificación para la destitución de la Defensoría del Pueblo.(folios 409 y 410). La parte demandada solicitó que se confirme la sentencia apelada, para lo cual esbozó argumentos similares a los esgrimidos en la contestación de la demanda (folios 403 a 408). CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativo por medio de los cuales se decretó, confirmó y ejecutó la destitución del cargo del actor y la exclusión del Escalafón de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo. En ese orden, sea lo primero referir que por expreso mandato de la Ley 200 de 1975 en el artículo 17, hoy derogada, pero aplicable al caso en estudio teniendo en cuenta la ocurrencia de los hechos, las finalidades de la ley y de las sanciones disciplinarias son las de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. En efecto, si la función pública debe ser orientada a la satisfacción de las necesidades sociales y el aseguramiento de los intereses colectivos y no a la realización de los intereses de los servidores públicos, la acción disciplinaria entonces, se origina en el incumplimiento de esos deberes y tiene como finalidad garantizar el buen funcionamiento de la administración. De acuerdo a la magnitud del incumplimiento de los deberes, es decir a la

falta, la ley las calificó a estas como leves, graves y gravísimas, y estableció como sanciones, las amonestaciones y multas para las leves, multas y suspensiones para las graves y destitución para las faltas gravísimas. La destitución constituye entonces, una de las formas de retiro del servicio público, que a su vez, comporta la máxima sanción que puede imponerse a un empleado y debe cumplir ciertos presupuestos, entre otros, que la falta sea gravísima, que se encuentre debidamente comprobada y que se garantice al investigado el debido proceso. Ahora bien, la sanción de destitución y exclusión del Escalafón de la Carrera Administrativa impuesta al demandante por la Subdirección de Servicios Administrativos de la Defensoría del Pueblo, es la que corresponde a las faltas calificadas como gravísimas y que desde el inicio de la actuación le fueron imputadas al actor mediante el respectivo pliego de cargos (folios 21 a 27) El fallo de primera instancia por el cual se resolvió sancionar al demandante se fundamentó en el material probatorio allegado al proceso (folios 110 al 119 c. 2º), y fue notificado personalmente al actor quien interpuso los recursos de ley. (folio 121 c 2º) La sanción impuesta al actor fue confirmada en segunda instancia por el Defensor del Pueblo (folios 122 a 126 c.2º), e igual, se le notificó personalmente al disciplinado. (folios 127 c. 2º) Las anteriores decisiones se hicieron efectivas mediante la Resolución 425 de la Defensoría del Pueblo de 6 de mayo de 1999 (folios 130 y 131 c. 2º).

Así las cosas, en el caso objeto de estudio, se observa que se dieron los presupuestos exigidos para destituir al actor y ordenar su exclusión del Escalafón de la Carrera Administrativa, toda vez que la falta es gravísima, está debidamente probada y en la actuación se observó el debido proceso por parte de la demandada. Ahora, el actor considera que hubo falencias en la adecuación típica toda vez que con su proceder no obtuvo provecho patrimonial debido a que no pudo disponer del dinero y, consecuentemente, no se le causó a la entidad detrimento alguno. Argumento que no es de recibo para la Sala, puesto que la norma solo consagra que el provecho patrimonial sea evidente e indebido, dispóngase o no del dinero. Para mayor claridad se transcribe la norma. “ARTICULO 25. FALTAS GRAVISIMAS. Se consideran faltas gravísimas:

1. Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones” De las pruebas obtenidas en el proceso tales como testimonios y experticio grafológico, las cuales no fueron desvirtuadas por el actor, e inclusive, de la versión de este, se desprende que los $ 3.250.000, fueron consignados en la cuenta No 150030002683003, del Banco Caja Social, a nombre del actor, según se aprecia en el extracto bancario visible a folio 225.

Claramente se aprecia un indebido e injustificado incremento patrimonial a través de abono en cuenta, del cual no pudo disponer, no por decisión personal, sino gracias a la diligente actuación de la demandada que ordenó el no pago del título valor. El actor incurre también en el error de analizar la tipicidad, los elementos

descriptivos y normativos de la falta disciplinaria lo mismo que el proceso de adecuación típica bajo los presupuestos del proceso penal. No se puede desconocer que en el proceso disciplinario contra servidores públicos estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios. Por ello, mal se podría hablar de un tipo disciplinario de resultados ya que por expreso mandato de la Ley 200 de 1995 en el artículo 17, también son sancionables las conductas de los servidores públicos que pongan en peligro el cumplimiento de los fines y funciones del Estado . En lo que respecta a la falta de competencia del Subdirector de Servicios Administrativos para proferir el fallo de primera instancia, alegada por el demandante, por ser este el funcionario que suscribió el informe que dio inicio a la investigación disciplinaria (folio 1. c. 2) , no es de recibo para la Sala, dado que en dicho informe el funcionario se limitó a poner en conocimiento de la Veeduría de la Defensoría del Pueblo, la pérdida de un título valor, sin hacer ninguna sindicación al demandante, es decir no se convirtió en sujeto procesal, por lo tanto no se le puede endilgar ningún tipo de impedimento para fallar en primera instancia como superior inmediato del disciplinado conforme a lo establecido en el artículo 61 de la Ley 200 de 1995. Tampoco le asiste razón al actor cuando reclama el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir durante el período de la suspensión provisional,

puesto que la investigación disciplinaria concluyó con destitución, además no se dan los presupuestos exigidos en el artículo 116 de la Ley 200 de 1995: a. Cuando la investigación termine porque el hecho investigado no existió, la ley no lo considera como falta disciplinaria, o se justifica, o el acusado no lo cometió o la acción no puede proseguirse o haberse declarado la nulidad de lo actuado incluido el auto que decretó la suspensión provisional. b. Por la expiración de término de suspensión sin que hubiere terminado la investigación, salvo que esta circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o su apoderado. c. Cuando la sanción impuesta fuere de amonestación, multa o suspensión. Finalmente, y en lo que hace referencia a la constitución de la demandada en parte civil dentro del proceso penal que se adelantó en contra del actor, si bien es cierto, que por mandato del artículo 36 de la Ley 190 de 1995 en tratándose de procesos por delitos contra la administración pública es obligación de la persona jurídica de derecho público perjudicada constituirse en parte civil, también es verdad, que concordando este precepto legal con el Código de Procedimiento Penal, cuando la administración busque resarcir daños y perjuicios, también puede acudir a la jurisdicción civil para el resarcimiento de los mismos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 31 de agosto de 2004 del Tribunal

Administrativo de Casanare, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda promovida por Felipe Acevedo Rodríguez. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ DE

PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO