CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-06034-01(4109-04)-2006

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ - Solicitud procedente / IMPOSIBILIDAD DE SEGUIR COTIZANDO - Demostrado ante la entidad demandada / EDAD DE RETIRO FORZOSO - Demostrado ante la entidad demandada / SISTEMA PENSIONAL - La desvinculación del servicio no conlleva a su retiro / DESVINCULACION DEL SERVICIO - No conlleva el retiro del sistema pensional / INDEMNIZACION SUSTITUTIVA - Requisito: Que no haya cotizado el mínimo de semanas exigidas / PENSION DE VEJEZIndemnización sustitutiva El asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste o no el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que consagró el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, derecho que solicita con sustento en que reúne las exigencias legales, como son: haber cumplido la edad para tener derecho a la pensión de vejez sin cotizar el tiempo requerido para la misma y declarar su imposibilidad de seguir cotizando. Conforme al acervo probatorio se concluye que el actor reúne y acredita los presupuestos legales para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que al cumplir los 60 años de edad no contaba con el tiempo de servicio requerido para acceder al derecho pensional y se encuentra imposibilitado para seguir cotizando, entre otras razones, por haber llegado y sobrepasado la edad de retiro forzoso, tal como lo declaró ante la demandada para tal efecto. Sin embargo, el actor, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 llegó a la edad de retiro forzoso (65 años en octubre 19/96) quedando en

imposibilidad de vincularse al servicio y, por ende, de seguir cotizando al sistema pensional, tal como lo declaró oportunamente. De esta manera es necesario precisar que una cosa es que la persona que contaba a su favor con más de 17 años de servicio y aportes tanto a salud como a pensión, estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar en vigencia la ley 100 y otra, que por esta razón se considere por fuera del sistema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral. Por el contrario, la persona que se encuentra en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden entenderse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculación del servicio conlleve el retiro del sistema pensional. Así, resulta fuera de contexto argumentar que el actor no reunió el número de semanas cotizadas exigidas para negarle el derecho a la indemnización sustitutiva o a la pensión de vejez, cuando sobre el tiempo de servicio la ley requiere solamente que sus beneficiarios “... no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas ...” y su edad les impide seguir cotizando. Es decir que la circunstancia que la administración anota como faltante constituye precisamente el presupuesto de hecho que la norma requiere para que se acceda al derecho. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ - Figura creada en la ley 100 de 1993 / INDEMNIZACION SUSTITUTIVA - Cobija tanto a los afiliados del Seguro Social, como a los de una administradora diferente /

DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración / REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA - Indemnización sustitutiva El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 implantó la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, figura exclusiva del régimen privado y que la regulación de la pensión de jubilación no contempló la figura de la indemnización sustitutiva y por ello Cajanal no está obligada a reconocerla y pagarla, como tampoco lo está el Fondo de Pensiones Públicas que sustituyó a Cajanal. Sobre este aspecto tampoco le asiste razón a la entidad apelante pues como quedó transcrito en esta misma providencia, la Sección Segunda de esta Corporación ya se pronunció al respecto y definió claramente que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, figura creada en la Ley 100 de 1993, cobija tanto a los afiliados al ISS como a los de una administradora diferente, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes al ISS, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones establecidas en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. (Sent. de abril 14 de 2005, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, exp. 477-03). SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - La afiliación es obligatoria, no voluntaria. Con la ley 100 de 1993 operó de manera automática para

trabajadores y extrabajadores públicos y privados / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Características El ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 operó de manera automática para todos los trabajadores y extrabajadores públicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliación no es voluntaria sino obligatoria. Tan cierto es lo anterior, que el artículo 13 de la ley 100 tiene dentro de las características del Sistema General de Pensiones entre otras, que “f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” PENSION DE VEJEZ - Procedente. Por estar involucrados derechos fundamentales como la seguridad social de una persona de la tercera edad / RAMA JUDICIAL - Normatividad aplicable / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reconocimiento de pensión de vejez El legislador, mediante el Decreto 546 de 1971, estableció un régimen de seguridad y protección para los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público. El artículo 10 dispuso que el funcionario que llegara a la edad de retiro forzoso dentro del servicio Judicial o del Ministerio Público, sin reunir los requisitos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos de cinco años continuos en tales actividades tendría derecho a

una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio. No existe duda alguna de que el demandante no reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pues no completó el tiempo de servicio exigido (20 años) ya que sólo acreditó 17 años al servicio de la Rama Judicial. En las condiciones anotadas y teniendo en cuenta que al entrar en vigencia el actual régimen pensional el actor contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio (transición del art. 36, ibídem) le asiste tanto el derecho a la pensión de vejez consagrada en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 como a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993. Como tales derechos no son concurrentes, corresponde al juzgador determinar el derecho a reconocer, por estar involucrados derechos fundamentales como la seguridad social de una persona de la tercera edad que a la fecha cuenta con 75 años de edad. Tal determinación no acarrea mayor dificultad para la Sala en atención a la aplicación del derecho más favorable, cual es el de la pensión de vejez teniendo en cuenta además de la subsistencia la cobertura en salud. Finalmente, debe precisarse que la pensión deberá liquidarse conforme al artículo 10 del Decreto 546-71 esto es, equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente, junto con los reajustes de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Se incluirá en la liquidación lo

devengado por el actor en el último año de servicio, por todo concepto (asignación básica, prima de antigüedad, prima de servicios, vacaciones, prima de navidad) conforme lo ha sostenido la Sección en fallos de junio 7 de 2002 expediente 391801 y agosto 8 de 2003 expediente 5578-02, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante. La suma deberá ser actualizada a la fecha, desde el año 1983 (último año de servicio) hasta el año de 1996 (fecha en que el actor cumplió los 65 años) de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE; a partir de ese momento se aplicará la indexación. Se confirmará entonces la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad de las Resoluciones acusadas, pero se modificará el restablecimiento del derecho, para en su lugar ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06034-01(4109-04)

Actor: RAFAEL SUAREZ PINEDA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 18 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Arauca, dentro del proceso promovido por RAFAEL SUÁREZ

PINEDA, contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES El actor, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal de Cundinamarca la nulidad de las resoluciones Nos. 22549 del 19 de noviembre de 1997; 010298 del 30 de abril de 1998 y 001854 del 27 de abril de 1999, mediante las cuales se le negó el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pide que se le reconozca y pague la respectiva indemnización sustitutiva de la pensión de vejez consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, o la devolución de lo pagado, suma que deberá ser actualizada o indexada al momento en que se haga efectivo el pago y que se de cumplimiento a lo establecido en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Manifiesta que prestó sus servicios a la Nación –Rama Jurisdiccional-, como juez de la República durante más de 17 años, tiempo en el cual se efectuaron los respectivos aportes legales con destino a la entidad demandada, los cuales cubrían pensiones y salud y por ende constituyen el sustento económico del derecho que reclama; que cumplió los 65 años de edad el 19 de octubre de 1996, es decir en plena vigencia de la ley 100 de 1993; que se le debe aplicar esta misma ley, porque de lo contrario, el Estado resultaría aplicando la ley en lo desfavorable, descontando mensualmente los aportes del sueldo, y no

en lo favorable, al no otorgar la pensión de vejez o la respectiva indemnización sustitutiva. Señala como normatividad transgredida el preámbulo y los artículos 2°, 7°, 23 y 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; los artículos 3°, 8° y 26 de la ley 74 de 1968 que ratifica el Pacto Internacional de Derechos Civiles-; artículos 6° y 21 de la ley 16 de 1972 que ratifica el Pacto de San José-; 2°, 6°, 25, 48, 53, 84, 90 y 209 de la Constitución Política; artículo 8° de la ley 153 de 1887; artículo 1° y 2° del decreto ley 1600 de 1945; artículo 60 del C.C.A., y artículos 1°, 2°, 10, 11, 37 y 288 de la ley 100 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada pide que se revoque la sentencia y se denieguen las pretensiones de la demanda. Afirma que los actos demandados se profirieron de conformidad con las normas vigentes al momento de su expedición, garantizando los derechos de los administrados y en defensa de los intereses patrimoniales del Estado, teniendo en cuenta que la indemnización sustitutiva no está reglamentada para efectos de la devolución de aportes y que la entidad no recibió cotizaciones. Sostiene que la pensión de vejez, antes de la ley 100 de 1993, era una figura exclusiva del sector privado, la cual era y es reconocida por el ISS, a los

60 años de edad y 1000 semanas de cotización; que la indemnización que establece el artículo 37 ibidem trae dos características especiales que solo se aplican en el orden privado, la primera habla de cotizaciones y la segunda se refiere a la pensión de vejez, figura jurídica propia del ISS. Asegura que de acuerdo a la normatividad que rige, Cajanal no reconoce pensiones de vejez, ni recibe cotizaciones, por el contrario, reconoce pensiones de jubilación y recibe aportes; que la indemnización sustitutiva no está prevista para aportes ni para pensiones de jubilación, luego no está obligada a reconocer esta prestación; que hasta el 31 de marzo de 1994, recibía el 5% como aportes de los funcionarios públicos afiliados, cuota que en su mayoría se destinaba para salud, es decir, que para pagar la pensión, el Estado debe aportar de su presupuesto y que “durante el tiempo en que el actor estuvo afiliado a Cajanal, recibió el servicio de salud para sí y para su familia, es decir consumió los aportes que periódicamente entregaba” (fl. 121). Agrega que las cotizaciones solo se pueden devolver cuando legalmente, los porcentajes, cuantías y cuentas, están claramente diferenciadas, advirtiendo a qué cuenta se cotiza, si es para salud, o si es para pensión; que el actor solo aportó antes de la vigencia de la ley 100 y que si se revisa su cuenta, no se encuentra que haya hecho cotización alguna, o que haya algún saldo por este concepto a su favor. LA SENTENCIA El Tribunal declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y

condenó a Cajanal a reconocer y pagar al señor SUÁREZ PINEDA una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en los términos que señala la ley 100 de 1993 en su artículo 37. Dijo que en el proceso se demostró que el actor cumplió la edad para acceder a la pensión de vejez en vigencia de la citada ley 100, sin que alcanzara a cotizar el número mínimo de semanas establecidas por la ley para la pensión de jubilación, lo que le da el derecho a acceder a la indemnización sustitutiva de vejez. Manifestó que el argumento de la entidad accionada para negar la prestación reclamada, a sabiendas de que se trata de una persona de la tercera edad, imposibilitada para lograr su congrua subsistencia, quebranta los postulados constitucionales y legales que consagran el deber del Estado, de la sociedad y la familia, de proteger y asistir a este grupo de personas y que garantizó los servicios de seguridad social integral; que por ello no le es dable desconocer que existía una aportación de los funcionarios del sector público para el cubrimiento de sus prestaciones, como lo acreditó el demandante. LA APELACIÓN La entidad accionada pide que se revoque el fallo del a quo. Dice que no se puede acceder al derecho deprecado por cuanto el actor no cotizó el mínimo de semanas exigidas por la ley. Aduce que la pensión de vejez es una figura exclusiva del régimen privado, que la regulación de la pensión de jubilación no contempló la figura de la indemnización sustitutiva y por ello Cajanal no está obligada a reconocerla y pagarla, como tampoco lo está el Fondo de Pensiones Públicas que sustituyó a

Cajanal por no tener previsto tal pago dentro de sus obligaciones. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicita que se revoque el fallo y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda. Señala que la indemnización sustitutiva se causaba y se reconocía a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales y el actor estaba afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social. Agrega que para aplicar el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 la persona debe encontrarse en el régimen de transición del artículo 36, requisito que no cumple el actor. Dice que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) el demandante había cumplido 60 años de edad y se encontraba retirado del servicio, no se puede aplicar tal estatuto, pues ello sería darle retroactividad. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si al demandante le asiste o no el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que consagró el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, derecho que solicita con sustento en que reúne las exigencias legales, como son: haber cumplido la edad para tener derecho a la pensión de vejez sin cotizar el tiempo requerido para la misma y declarar su imposibilidad de seguir cotizando. Por mandato del artículo 48 de la Constitución Política se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción, entre otros principios, al de universalidad, definido por el artículo 2º de la ley 100

de 1993 como la “garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.”. La Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el derecho a la seguridad social es un derecho constitucional fundamental, dada su íntima relación con los derechos a la vida (art. 11), al trabajo (art. 25) y a la salud (art. 49). (Sentencias C-134 y T-011, M.P. Alejandro Martinez Caballero, T-116 y T-356 M.P. Hernando Herrera Vergara, entre otras). Así mismo, la Carta en su artículo 46 dispone que el Estado garantizará a las personas de la tercera edad los servicios de seguridad social integral; el artículo 47 impone al Estado la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; y el artículo 53, al enunciar los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, incluye la garantía a la seguridad social. Adicionalmente, en virtud del precepto del artículo 93, según el cual los convenios y pactos internacionales son fuente de interpretación de los derechos humanos, es posible aplicar la normatividad relativa a la seguridad social, contenida en tales ordenamientos. Ahora, el derecho a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez fue consagrado por la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral. Su artículo 11 dispuso que “El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, ...”; y, “regirá a partir del 1º de abril de

1994...”, por virtud de su artículo 151. A su vez el artículo 289, dispuso: “La presente ley rige a la partir de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga las disposiciones que le sean contrarias...”. Precisado lo anterior, es decir, que el derecho al reconocimiento de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue consagrado en la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, el cual salvaguarda los derechos adquiridos y deroga las disposiciones que le sean contrarias y que se aplica a todos los habitantes del territorio nacional para reafirmar la unidad del sistema a partir del 1º de abril de 1994, entra la Sala al estudio del derecho reclamado, previsto en el artículo 37. “Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de seguir cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” De la disposición trascrita la Sala advierte que el legislador creó el derecho a recibir, en sustitución de la pensión de vejez, una indemnización a favor de aquellas personas que por alguna razón, al cumplir la edad pensional no alcanzaron a completar el tiempo de servicio requerido para acceder a una pensión de jubilación pero que cotizaron a una entidad de previsión.

Es decir, que el actual sistema general de pensiones ampara a la población y, particularmente, a la tercera edad, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se establecen en favor de los afiliados. Sobre este derecho la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia de la doctora Ana Margarita Olaya Forero, exp. 477-03, expresó: “Tampoco fue el espíritu del legislador limitar la indemnización sustitutiva por vejez sólo a los afiliados a entidades administradoras del ISS, como lo interpreta el Ministerio de Hacienda y lo dice de manera conteste en la respuesta a la demanda, ya que ello limitaría la posibilidad, por ejemplo, de los servidores públicos afiliados a una entidad de previsión administradora de dicho régimen diferente al ISS que cumplan con los requisitos para tener derecho a ese beneficio, exclusión que de manera alguna fue la intención del legislador, habida cuenta que sobre tal exigencia ningún reparo hizo la citada ley 100. Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que

los gobernaba.” Para el reconocimiento de este derecho la Ley exige: - El cumplimiento de la edad para obtener la pensión de vejez, (60 años para hombres), sin haber cotizado el mínimo de semanas requerido; y, - La declaración de la imposibilidad de seguir cotizando.

CASO CONCRETO

Se encuentra acreditado en el plenario:

1. Que el actor prestó sus servicios a la rama judicial durante más de 17 años, por períodos discontinuos, comprendidos entre el 4 de febrero de 1956 y el 6 de octubre de 1983, lapso durante el cual se efectuaron los respectivos aportes legales con destino a la Caja Nacional de Previsión Social.

2. Que a la fecha en que el demandante cumplió 60 años de edad, el 19 de octubre de 1991, como quedó expuesto, no reunía el tiempo requerido para pensión.

3. Que bajo la vigencia de la Ley 100/93 (abril 1º de 1994) el actor quedó imposibilitado para seguir cotizando, pues llegó a la edad de retiro forzoso, 65 años (19 de octubre de 1996) circunstancia que declaró ante Cajanal en cumplimiento de los requisitos del art. 37 ibídem. (fl. 13).

Conforme al acervo probatorio se concluye que el actor reúne y acredita los presupuestos legales para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez que al cumplir los 60 años de edad no contaba con el tiempo de servicio requerido para acceder al derecho pensional y se encuentra imposibilitado para seguir cotizando, entre otras razones, por haber llegado y sobrepasado la edad de retiro forzoso, tal como lo declaró ante la

demandada para tal efecto. No obstante lo anterior, en aras de despejar cualquier duda respecto del reconocimiento de un derecho consagrado en la Ley 100 de 1993, a una persona que para la fecha en la cual ésta entró en vigencia no estaba vinculada al servicio público, destaca la Sala que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del servicio. Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Carta y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles (art. 15 C.S. del T.) y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales – art. 53 ibídem -, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad – art. 46 -. Sin embargo, el actor, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 llegó a la edad de retiro forzoso (65 años en octubre 19/96) quedando en imposibilidad de vincularse al servicio y, por ende, de seguir cotizando al sistema pensional, tal como lo declaró oportunamente. De esta manera es necesario precisar que una cosa es que la persona que contaba a su favor con más de 17 años de servicio y aportes tanto a salud como a pensión, estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar

en vigencia la ley 100 y otra, que por esta razón se considere por fuera del sistema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral. Por el contrario, la persona que se encuentra en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden entenderse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculación del servicio conlleve el retiro del sistema pensional. Es decir, el ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 operó de manera automática para todos los trabajadores y extrabajadores públicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliación no es voluntaria sino obligatoria. Tan cierto es lo anterior, que el artículo 13 de la ley 100 tiene dentro de las características del Sistema General de Pensiones entre otras, que “f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” Ahora bien, admitir la tesis de que la indemnización no se aplica a las personas que estaban por fuera del servicio, implicaría contradecir los mandatos previstos en el artículo 53 de la Carta y establecer un trato diferenciado, una discriminación, no razonable, ni equitativa, que no encuentra justificación alguna y que por el contrario, puede llegar a afectar derechos de quienes, como el

demandante, se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad, cobijadas por una protección constitucional especial (art. 46). De otra parte, aceptar la negativa de la entidad para reconocer el derecho reclamado, propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes durante más de 17 años. A propósito, debe recordarse que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión. Respecto del tema aquí controvertido, en un caso similar las pretensiones fueron resueltas favorablemente, previa consideración de que: “El artículo 37 ibídem establece la situación de aquellas personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de seguir cotizando, quienes tendrán derecho a recibir en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. Así las cosas, el demandante como servidor público del orden nacional no había consolidado su derecho a la pensión de vejez, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), ya que los 65 años los cumplió el 16 de febrero de 1996, por lo que no es posible alegar en su favor el inciso 6 del artículo 36 de la citada ley, que señala: “Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen

cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se le reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos”. Como el demandante nació el 16 de febrero de 1931 (fl.46) para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos (1º de abril de 1994) contaba con 63 años de edad. En estas condiciones al ser retirado del servicio por haber llegado a la edad de retiro forzoso (65 años) no tenía derecho a que se le reconociera pensión de retiro por vejez pues no cumplía con uno de los requisitos establecidos en el artículo 81 del Decreto 1848 de 1969, como es la edad. Como el demandante en vigencia de la Ley 100 de 1993 cumplió con el requisito de la edad pues los 65 años los cumplió el 16 de febrero de 1996, tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, puesto que tenía 17 años de servicio, 3 meses y 11 días cuando fue separado del servicio. Sin embargo, como no aparece demostrada en el proceso la imposibilidad del actor de seguir cotizando la Sala comparte el criterio que manejó el a quo en este punto, en aras de la equidad y de la realización de la justicia material, para reconocer la indemnización condicionada a que el demandante afirme ante Cajanal su imposibilidad de seguir cotizando. En estas condiciones las pretensiones de la demanda están llamadas

a prosperar en la forma como lo decidió el a quo, razón por la cual el prov