CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-06222-01(4531-04)-2006

FACULTAD DISCRECIONALSu ejercicio es autónomo e independiente del poder disciplinario / INVESTIGACION DISCIPLINARIANo suspende el ejercicio de la facultad discrecional / DESVIACION DE PODER – Se presenta cuando el nominador so pretexto del ejercicio de la facultad discrecional disfraza una sanción disciplinaria / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No viola el debido proceso cuando se expide en forma autónoma e independiente del proceso disciplinario Se controvierte la Resolución No. 0677 de 24 de mayo de 1999 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Agente 208-06, de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Dirección General de Protección. Se advierte en primer término que en reiteradas oportunidades se ha expresado que el ejercicio de la facultad discrecional es autónomo e independiente del poder disciplinario; que la existencia de una investigación disciplinaria, no suspende el ejercicio de la facultad primeramente indicada. Se ha precisado también que, cuando se demuestra que el nominador so pretexto del ejercicio de la facultad discrecional disfraza una sanción disciplinaria, incurre en desviación de poder, puesto que conducta en tal sentido, implica desviar el ejercicio de las atribuciones legales y simultáneamente se traduce en una violación del derecho de defensa y del debido proceso del afectado. La situación denunciada en el sub-lite, no constituye desvío de las atribuciones legales del nominador, ni se presenta violación del derecho de defensa y del debido proceso, en consideración a que si bien el nominador expidió el

acto de insubsistencia del nombramiento del actor el 24 de mayo de 1999, y según documento visible a folios 90 y 91 del expediente, el hecho que en sentir del demandante motivó el acto de insubsistencia sucedió el 22 de mayo del mismo año, es incuestionable que la administración en forma autónoma e independiente ejerció las citadas atribuciones. En efecto, según el documento visible a folio 76, por tales hechos se adelantó el correspondiente proceso, imponiéndosele sanción disciplinaria de multa de cinco (5) días de salario. Se desestima en consecuencia el argumento sobre el cual se ha pretendido estructurar el vicio de desviación de poder INSUBSISTENCIA EXPEDIDA POR DIRECTOR DEL DAS - El actual criterio jurisprudencial indica que no es indispensable la motivación del acto / DIRECTOR DEL DASSu poder discrecional para retirar servidores se justifica por la naturaleza de sus funciones / ACTO DE INSUBSISTENCIA EN EL DAS – No se requiere consignar en él, las razones de conveniencia / MOTIVACION DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA - Su ausencia no enerva per se su presunción de legalidad Conviene precisar que la Sala en sentencia de 17 de agosto de 1995 dictada en el proceso No. 8557, al analizar los alcances del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, concluyó que el acto de insubsistencia que expedía el Director el DAS en ejercicio de esa facultad, exigía motivación, es decir, que en la misma providencia, debían consignarse las razones de conveniencia que justificaran la desvinculación del funcionario. Posteriormente la Sala rectificó dicho criterio, en el

sentido de precisar que tal disposición investía al Director del DAS del poder discrecional para retirar a estos servidores, cuando a su juicio estime, es una facultad que encuentra su razón de ser en la naturaleza de las funciones que les corresponde desarrollar, dirigidas esencialmente a salvaguardar la seguridad, no sólo de las instituciones estatales, las autoridades que las representan, sino la sociedad civil en general. En esas condiciones, no es indispensable motivar la decisión, es decir, no se requiere consignar en el acto de remoción, las razones de conveniencia. Tampoco se requiere el adelantamiento previó de un proceso disciplinario, puesto que este no es propio de la potestad discrecional. Esta orientación no ha sufrido modificaciones, es decir la ausencia de motivación expresa en la decisión fundada en razones de conveniencia institucional, per se no enerva la presunción de legalidad del acto remoción atacado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., febrero dos (2) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06222-01(4531-04)

Actor: CARLOS JOSÉ TORRES MERIÑO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S CARLOS JOSÉ TORRES MERIÑO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el Art. 85 del C. C. A. demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 0677 de 24 de mayo de 1999 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Agente 208-06, de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Dirección General de Protección. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir en que ingresó a prestar sus servicios al DAS el 26 de mayo de 1997, como Detective (Urbano Alumno) y fue inscrito en el régimen especial de carrera. Durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad, fue un excelente servidor, como lo demuestran las diferentes calificaciones y el extracto de hoja de vida. Obedeció la expedición del acto de insubsistencia de su nombramiento a la pérdida de una pistola de dotación , sin tener en cuenta las condiciones en que fue despojado de la mencionada arma, hecho que sucedió en un atraco perpetrado por varios sujetos que lo redujeron a la impotencia, y uno de los maleantes fue retenido posteriormente por la Policía. Estima que el acto de insubsistencia acusado adolece de falsa motivación, en razón a que el nominador procedió con fundamento en las previsiones

contempladas en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, cuando en verdad detrás de dicha actuación existen intereses diferente al buen servicio. Aduce que se configura desvío de poder, puesto que el acto de insubsistencia no se inspiró en razones del buen servicio, sino por un acelere del nominador, sin detenerse a investigar los hechos. Primero se retira al funcionario y después se investiga si la causa fue o no justa. El acto de insubsistencia se expidió por el hecho de haber sido atracado, reducido a la impotencia y despojado de su arma de dotación. Por lo mismo, se desconoció el régimen especial de carrera, el cual conlleva unos derechos que el nominador debe respetar y cumplir, y no darle el tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción. Se presenta igualmente el vicio de falta de motivación del acto de remoción, toda vez que carece de motivación, lo que estaría en contravía de cualquier escalafón de carrera. Normas violadas. Invocó las siguientes:  C. N. artículos 2, 15, 21, 25, 29 y 125.  C .C. A. artículo 36  Decreto 2147 de 1989, artículos 46 y 47. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Luego de hacer referencia a la normatividad invocada en la demanda como infringida, al material probatorio incorporado al proceso y al concepto del vicio de desviación de poder, expresa que el actor era un empleado destacado, más no excelente. Si bien recibió dos felicitaciones, las mismas, no desvirtúan la conclusión anterior, pues ellas fueron otorgadas por su participación en la Banda de Guerra de los Juegos de Protección, por su espíritu de colaboración y entrega desinteresada en el embellecimiento de las instalaciones de la Academia. Al plenario se allegó copia del proceso verbal 50199 de 28 de junio de 1999, originado en el decomiso del arma de dotación oficial – Pistola Pietro Beretta G-330042z en hechos ocurridos el “25-X-98” incautada por una patrulla de la Policía, por hallarse el señor Torres Merino en estado de embriaguez. Con fundamento en lo anterior, expresa el Tribunal, que la noción del buen servicio que debe enmarcar la facultad utilizada por el nominador, no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al fuero interno del nominador. El argumento central del demandante en el cual finca sus pretensiones, lo hace consistir en que el hurto del arma de dotación, fue la causa directa de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. Ella no pasa de ser una inferencia subjetiva basada en la simple circunstancia de la proximidad de fechas entre el hurto y la decisión, pero huérfana de elementos probatorios que comprobaren tal afirmación.

Destaca el Tribunal, la total inactividad probatoria del demandante quien no solicitó prueba distinta de la hoja de vida en orden a demostrar que la medida persiguió sancionarlo por una presunta falta disciplinaria. El informe y la copia de la denuncia por sí sólo, carece del alcance probatorio pretendido. Sobre el desconocimiento del régimen especial de carrera expresa que los Detectives del DAS gozan de la protección y prerrogativas que otorga la ley, advirtiendo que el nominador está investido de la facultad para declarar insubsistente su nombramiento mediante providencia que no requiere motivación (Dto. 2147/89, Art. 66 Literal b), atribución que tiene que ver con las razones del servicio y conveniencia, a juicio del Director, lo cual, de suyo, no significa desconocimiento del régimen de carrera ni del debido proceso y derecho de defensa. En ese caso se trataba del ejercicio de una facultad discrecional. Por las mismas razones, tampoco se configura la violación de los preceptos constitucionales invocados en la demanda, ni del artículo 36 del Có- digo Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 195 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, de cuyas razones de inconformidad, se destacan las siguientes: Expresa el recurrente que el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 fue mal aplicado por el nominador, por cuanto este artículo contempla la aplicación conjunta con el literal a) de la misma disposición. En lo referente a la aplicación del

artículo 1º del Decreto 1679 de 1991, es una norma general no aplicable a los detectives del DAS por cuanto en esta institución existe un régimen especial. En lo relativo al desvío de poder expresa que al Director del DAS se le confirió la facultad discrecional para retirar a sus subordinados, así estén en el régimen especial de carrera en forma excepcional y en este caso se está aplicando en forma general, lo que hace que se desnaturalice la excepción. Al respecto, transcribe lo expuesto por esta Corporación en sentencias de 24 de agosto de 2000 dictada en el proceso No. 659-00 y de 31 de enero de 2002 dictada en el proceso 1858-98. Dice el recurrente que además se sancionó al actor por partida doble por los mismos hechos: fue declarado insubsistente su nombramiento por haber sido atracado y perdido el arma de dotación, y posteriormente se le adelantó proceso disciplinario. No probó el demandado que el retiro del actor se produjo por mejoramiento del servicio, pues existiendo igualdad de las partes del proceso a cada una de ellas le corresponde probar lo suyo, y la entidad demandada sólo se limitó a hacer afirmaciones sin sustento probatorio. Es una realidad que el retiro del actor fue ocasionada por el hurto del arma de dotación, situación que se originó cuando fue objeto de un atraco callejero, y el hecho de que llevara tan sólo un (1) año y once (11) meses al servicio de la entidad, es decir no registra trayectoria ni antigüedad, también es cierto que un (1) mes antes del retiro había sido inscrito en el régimen especial de carrera, por lo tanto reunía los requisitos de confiabilidad, idoneidad,

honestidad y compromiso institucional. Esta situación hace que el demandante cumpliera todas las expectativas requeridas para el cargo y el nominador no probó los motivos de conveniencia, pues el acto de insubsistencia de su nombramiento fue expedido sin motivación, hecho este que lo hace arbitrario e ilegal, pues si bien es cierto que estos actos deben estar fundados en razones del buen servicio, es innegable que al promover la acción contenciosa, sí está obligado a explicar y probar los verdaderos motivos que lo llevaron a tomar la decisión. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierte la Resolución No. 0677 de 24 de mayo de 1999 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Detective Agente 208-06, de la Planta Global Área Operativa, asignada a la Dirección General de Protección. La impugnación contra el acto de insubsistencia acusado se fundamenta en que no fueron razones del buen servicio las que determinaron la expedición del acto de remoción, sino que la decisión se originó por la pérdida de una pistola de dotación, sin tener en cuenta las condiciones en que fue despojado de la mencionada arma, hecho que sucedió en un atraco perpetrado por varios sujetos que lo redujeron a la impotencia. Que adolece de falsa motivación, pues el nominador procedió con fundamento en las previsiones contempladas en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, cuando en verdad detrás de dicha actuación existen intereses diferente al buen servicio y que la determinación es el resultado de un “acelere” del

nominador, sin detenerse a investigar los hechos. Por lo mismo, se desconoció el régimen especial de carrera, el cual conlleva unos derechos que el nominador debe respetar y cumplir, y no darle el tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción. Se presenta igualmente el vicio de falta de motivación del acto de remoción, toda vez que carece de motivación, lo que estaría en contravía de cualquier escalafón de carrera. En orden a resolver el problema jurídico planteado, se impone el siguiente razonamiento: Se advierte en primer término que en reiteradas oportunidades se ha expresado que el ejercicio de la facultad discrecional es autónomo e independiente del poder disciplinario; que la existencia de una investigación disciplinaria, no suspende el ejercicio de la facultad primeramente indicada. Se ha precisado también que, cuando se demuestra que el nominador so pretexto del ejercicio de la facultad discrecional disfraza una sanción disciplinaria, incurre en desviación de poder, puesto que conducta en tal sentido, implica desviar el ejercicio de las atribuciones legales y simultáneamente se traduce en una violación del derecho de defensa y del debido proceso del afectado. La situación denunciada en el sub-lite, no constituye desvío de las atribuciones legales del nominador, ni se presenta violación del derecho de defensa y del debido proceso, en consideración a que si bien el nominador expidió el acto de insubsistencia del nombramiento del actor el 24 de mayo de 1999, y según documento visible a folios 90 y 91 del expediente, el hecho que en sentir del demandante motivó el acto de insubsistencia sucedió el 22 de mayo del mismo año,

es incuestionable que la administración en forma autónoma e independiente ejerció las citadas atribuciones. En efecto, según el documento visible a folio 76, por tales hechos se adelantó el correspondiente proceso, imponiéndosele sanción disciplinaria de multa de cinco (5) días de salario. Se desestima en consecuencia el argumento sobre el cual se ha pretendido estructurar el vicio de desviación de poder. Ahora bien, la Resolución de insubsistencia atacada, fue expedida por el Director del Departamento demandado, en ejercicio de la facultad consagrada en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2146 de 1989, que consagra las causales de retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen de carrera especial, cuyo tenor es: Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá por los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los Detectives solamente procede por las siguientes razones: a) Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b) Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. Conviene precisar que la Sala en sentencia de 17 de agosto de 1995 dictada en el proceso No. 8557, al analizar los alcances del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, concluyó que el acto de insubsistencia que expedía el Director el DAS

en ejercicio de esa facultad, exigía motivación, es decir, que en la misma providencia, debían consignarse las razones de conveniencia que justificaran la desvinculación del funcionario. Posteriormente la Sala rectificó dicho criterio, en el sentido de precisar que tal disposición investía al Director del DAS del poder discrecional para retirar a estos servidores, cuando a su juicio estime, es una facultad que encuentra su razón de ser en la naturaleza de las funciones que les corresponde desarrollar, dirigidas esencialmente a salvaguardar la seguridad, no sólo de las instituciones estatales, las autoridades que las representan, sino la sociedad civil en general. En esas condiciones, no es indispensable motivar la decisión, es decir, no se requiere consignar en el acto de remoción, las razones de conveniencia. Tampoco se requiere el adelantamiento previó de un proceso disciplinario, puesto que este no es propio de la potestad discrecional. Esta orientación no ha sufrido modificaciones, es decir la ausencia de motivación expresa en la decisión fundada en razones de conveniencia institucional, per se no enerva la presunción de legalidad del acto remoción atacado. El recurrente expresa que durante el tiempo que el actor prestó sus servicios a la institución, en su hoja de vida obran varias felicitaciones por sus servicios prestados, de donde no resulta concebible como en un momento sea visto como un funcionario que no conviene a la institución. Además la entidad no ha informado en que consistieron las razones que justificaron el ejercicio de la facultad discrecional. Con respecto a lo anterior, observa la Sala que de un lado, es innegable que la ley confiere al nominador, en este caso al Director del Departamento Administrativo de

Seguridad DAS, la facultad discrecional para retirar por insubsistencia del nombramiento a los Detectives inscritos en el régimen especial de carrera cuando considere que conviene a la institución el retiro del funcionario. Se advierte también que por mandato constitucional, dicha facultad procede en beneficio del interés general o bien común. Ella debe estar ceñida a los principios de moralidad y eficacia. De ahí que la jurisprudencia sostiene que la providencia por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado público, se presume expedida en aras del buen servicio público. Empero, cuando se impugna un acto de esta naturaleza alegando que en su expedición no mediaron tales postulados, es indispensable, para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. No basta con afirmar la eficiencia en la prestación del servicio, sino que, se repite, hay que concretar y probar los motivos distintos al buen servicio que determinan la expedición del acto de insubsistencia, de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. En el asunto en examen, si bien se allegó la hoja de vida del demandante, con la cual se comprueba que era un detective eficiente, en el proceso, no se adujo, menos se allegó, ni siquiera prueba indiciaria que lleve al juez a la convicción incontrovertible de que en la expedición del

acto de insubsistencia del nombramiento del actor, mediaron intereses distintos al buen servicio público. Es decir, no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, denegó las suplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 13 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por CARLOS JOSÉ TORRES MERIÑO. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria