CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-06263-01(3809-05)-2009

ASIGNACION DE RETIRO – Requisitos para acceder a la asignación de retiro del 50% contemplada en el artículo 55 del Decreto 2340 de 1971, se requiere que el Agente cumpla con los requisitos allí plasmados, esto es, haber prestado servicio por más de 15 años y que el retiro se haya producido por las causales anteriormente señaladas, ó por retiro voluntario pero con 20 años de servicio. Al no contar el actor con más de 15 años de servicio, no le es posible acceder a la asignación de retiro de 50% pretendida, pues la causal de retiro de mala conducta comprobada por si sola no avala tal posibilidad. En consecuencia, es claro que el demandante no está cobijado por el beneficio dispuesto en el Decreto Ley 2340 (artículo 55), que le permitía percibir asignación de retiro con 15 años de servicio, por haber sido retirado del servicio por mala conducta comprobada FUENTE FORMAL: DECRETO 2340 DE 1971 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06263-01(3809-05)

Actor: CARLOS ARTURO HIGUERA HERNANDEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

Sentencia de 19 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda incoada por el señor CARLOS ARTURO HIGUERA HERNÁNDEZ contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener, el silencio administrativo negativo frente a la petición elevada por el actor el 4 de junio de 1999, y por ende la nulidad del acto ficto presunto, por medio del cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó al actor la asignación mensual de retiro, equivalente al 50% establecida en los artículos 55 del Decreto 2340 de 1971 y 104 del Decreto 1213 de 1990. Como consecuencia de la nulidad del acto ficto acusado, y a título de restablecimiento del derecho, pretende se le reconozca la asignación mensual de retiro equivalente al 50% de que tratan los artículos 55 del Decreto 2340 de 1971 y 104 del Decreto 1213 de 1990, por haber prestado sus servicios en la Policía Nacional por más de 15 años. Igualmente solicita que previo a este reconocimiento se incluya dentro de su hoja de servicios, “el tiempo total de servicios prestado a la institución, tiempo de servicio militar obligatorio, tiempo como alumno en la escuela de formación de agentes y tiempo doble por estado de sitio, tres meses de alta y diferencia de año laboral.”, y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A.

Fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios en la Policía Nacional desde 6 de diciembre de 1965 y hasta el 14 de noviembre de 1976, por más de 15 años, como lo indica la certificación expedida por el Coordinador del Grupo de Archivo ( fl.4) . Prestó servicio militar obligatorio del 28 de julio de 1956 al 31 de marzo de 1958. Mediante Resolución No. 06328 del 30 de noviembre de 1973, fue retirado de la Institución por mala conducta. Cuando prestaba sus servicios en la Policía Nacional, fue decretado el estado de sitio en varias oportunidades; teniendo en cuenta los más de 15 años de servicio que le dan derecho a tres meses de alta, y los 5 días por cada año de servios prestados, acumula 16 años 11 meses y 19 días como tiempo total de servicio. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Artículos 23, 53 y 220 de la Constitución Política; artículos 10 y 18 del Código Civil; artículos 9 y 40 del Código Contencioso Administrativo; artículos 55 y 100 del Decreto 2340 de 1971; artículos 104 y 141 del Decreto 1213 de 1990 y artículo 40 de la Ley 48 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el expediente por descongestión al Tribunal Administrativo de Casanare, el cual acogió el concepto del Agente del Ministerio Público, y en sentencia de 19 de agosto de 2004, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la

demanda (fls. 144 a 160), por las razones que se sintetizan a continuación: El problema radica en determinar si el Agente ® Higuera Hernández, contaba con 15 años o más de servicio para el momento de su retiro, teniendo en cuenta el posible tiempo doble que se deriva del estado de sitio que vivió el país entre el 21 de mayo de 1965 y el 16 de diciembre de 1968. La Ley 2 de 1945, consagró por primera vez la contabilización doble del tiempo de servicio en épocas de turbación del orden público. Posteriormente por medio del Decreto 1814 del 10 de julio de 1953, el Cuerpo de Policía Nacional pasó a ser parte de las Fuerzas Armadas; y el artículo 99 del Decreto Ley 2340 de 1971 estableció como requisitos para el reconocimiento del tiempo doble de los Agentes de Policía Nacional los siguientes:  “Que el país estuviese en estado de sitio.  Que el Gobierno Nacional determinara las Zonas en las cuales era procedente dicho reconocimiento.  Que exista previo y favorable concepto del Consejo de Ministros respecto a la existencia de condiciones que justificaran la medida.” Del material probatorio, se encuentra acreditada únicamente la primera de las exigencias, por lo tanto sería irregular entrar a reconocer tiempos dobles, motivo por el cual puede afirmarse que el actor no reunía los requisitos pensionales a que alude el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990. EL RECURSO El apoderado del demandante, interpuso recurso de apelación (fls. 170 a 173) contra el anterior proveído, con base en los siguientes argumentos: En la demanda se señalan los Decretos por medio de los cuales fueron

declarados los estados de sitio, su terminación y aprobación, que por ser de carácter nacional y de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 del C.P.C. no era necesario que se allegara como pruebas. En la hoja de servicios que finalmente elaboró la Policía Nacional , no se tuvo en cuenta el tiempo doble comprendido entre el 06 de diciembre de 1965 y 16 de diciembre de 1968 (Decretos 1288 de 1965 y 1048 de 1970), ni el tiempo de prestación de servicio militar obligatorio, ni los tres meses de alta. El Agente del Ministerio Público y la H. Magistrada Ponente, no tuvieron en cuenta “ni el señalamiento que se hizo en la demanda sobre los periodos en que estuvo turbado el orden público con los respectivos decretos, ni las constancias expedidas en las que constan los periodos laborados y menos la hoja de servicios No. 0875 de 1981 expedida por la Dirección General de la Policía Nacional.” Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca asignación mensual de retiro equivalente al 50% establecida en los artículos 55 del Decreto 2340 de 1971 y 104 del Decreto 1213 de 1990, por haber prestado sus servicios en la Policía Nacional por más de 15 años, y además computar el tiempo de servicio militar obligatorio. ACTO ACUSADO Acto ficto negativo, emanado del silencio de la Administración frente al escrito

presentado por el actor ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el 4 de junio de 1999, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de su asignación de retiro equivalente al 50%, “conforme el Artículo 55 del Decreto 2340 de 1971 y el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 y demás normas concordantes”. (fls. 2 y 3) LO PROBADO EN EL PROCESO De acuerdo con el extracto de la Hoja de Vida obrante a folio 178, expedido por el Coordinador del Grupo de Archivo General de la Policía Nacional, el señor Carlos Arturo Higuera Hernández, prestó sus servicios en el Grado de Agente como conductor de esa Institución desde el 6 de diciembre de 1965 al 14 de noviembre de 1974 cuando fue retirado en forma absoluta del servicio. El actor prestó servicio militar como soldado en el Centro de Ingenieros Militar Caldas del 28 de julio de 1956 al 31 de marzo de 1958 (fol. 98). A folio 37 figura la Liquidación de servicios del actor, expedida el 29 de mayo de 1974, según la cual prestó servicios por 8 años, 0 meses y 15 días, que fue adicionada el 27 de septiembre de 1976, indicando como tiempo total de servicio 10 años, 10 meses y 16 días (fol. 38). La Policía Nacional el 16 de junio de 1981, elaboró la Hoja de Servicios No. 0875 PN-RPD-GHSRP/150, en cumplimiento de lo ordenado por el Consejo de Estado en sentencia de 6 de marzo de ese mismo año, relacionando como servicios

prestados por el demandante los siguientes (fol. 108 y vto):

DISPOSICIÓN FECHAS TIEMPO

NOVEDAD Número y Año DE A A. M. D.

SOLDADO Cer. 4799-80 28-JL-56 31-MZ-58 01 08 03

AG.

CONDUCTOR Res. 6085-65 06-DC-65

RETIRO Res. 6328-73 14-NV-73 07 11 08

ALTA TRES MESES RES. ====== (No se le decretaron) 00 00 00

TIEMPO DOBLE Dto. 1048-70 06-DC-65 16-DC-68 03 00 10

TIEMPO DOBLE Dto. 0739-70 21-AB-70 15 MY-70 00 00 25

TIEMPO DOBLE Dto. 1128-70 19-JL-70 13-NV-70 00 03 24

TIEMPO DOBLE Dto. 1386-74 26-FB-71 14-NV-73 02 08 18

DIF. AÑO LABORAL Dto. 0586-77 00 02 20

TOTAL SERVICIOS 15 11 18

Posteriormente y en cumplimiento del artículo 6 de la providencia de 18 de febrero de 1982, de la Inspección General de la Policía Nacional, la Rama de Personal y Docencia de esa Institución modificó la relación de servicios prestados así (fol. 111):

DISPOSICIÓN FECHAS TIEMPO

NOVEDAD Número y Año DE A A. M. D.

S O L D A D O Cer. 4799-80 28-JL-56 31-MZ-58 01 08 03

AG.

CONDUCTOR Res. 6085-65 06-DC-65 - - - -

R E T I R O Res. 6328-73 - - - - 14-NV-73 07 11 08

ALTA TRES MESES RES. ? (No se le decretaron) 00 00 00

TIEMPO DOBLE Dto. 739-70 21-AB-70 15 MY-70 00 00 25

TIEMPO DOBLE Dto. 1386-74 26-FB-71 14-NV-73 02 08 18

DIF. AÑO LABORAL Dto. 0586-77 - - - - - - - - 00 02 4

TOTAL SERVICIOS: - _- - - - - - - - - - - 12 06 04

Mediante Resolución No. 1154 de 26 de marzo de 1982, la entidad demandada negó al actor el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, “por no llenar los requisitos que las normas legales vigentes exigen para tal fin” (fols. 112-113). La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución 1461 de 24 de junio de 1982, pues el exagente no demostró que haya laborado durante 15 años o más al servicio de la Institución Policial (fols. 115 a 117). El actor mediante escrito radicado el 4 de junio de 1999, visible a folio 2 del expediente, solicitó al Director General de la Policía Nacional, reconocerle y pagarle la asignación de retiro a la que tiene derecho, equivalente al 50%, conforme a los artículos 55 y 104 de los Decretos 2340 de 1971 y 1213 de 1990 respectivamente, aplicables a los Agentes de la Policía Nacional para efectos

prestacionales; acompañando constancia suscrita por el Coordinador del Grupo de Archivo General de la Policía Nacional el 8 de marzo de 1999, de acuerdo con la cual el Agente ® HIGUERA HERNÁNDEZ CARLOS ARTURO, cuenta con 15 años 11 meses y 18 días de tiempo de servicio, (incluyendo tiempo como soldado, alta tres meses, tiempos dobles y diferencia años laboral) folio 4. La Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del Oficio No. GRREC-SUPRE 09279 de 11 de junio de 1999, informó al peticionario que solicitó al Grupo de Archivo de la Policía Nacional, la elaboración y envío de la Hoja de servicios del demandante, y que una vez obtenga la información requerida “esta Entidad entrará a estudiar y resolver de fondo dicha petición…” (fol. 35), sin que hasta el momento obre en el expediente acto que solucione la petición planteada por el actor el 4 de junio de 1999. ANÁLISIS DE LA SALA Cuestión Previa El actor solicita en la demanda que “previo al reconocimiento de la asignación mensual de retiro, se oficie a la Dirección General de la Policía Nacional para que se complete la HOJA DE SERVICIOS correspondiente al Agente (r) CARLOS ARTURO HIGUERA HERNÁNDEZ, incluyendo el tiempo total de servicio prestado a la Institución, tiempo de servicio militar obligatorio, tiempo como alumno en la escuela de formación de agentes y tiempo doble por estado de sitio, tres meses de alta y diferencia de año laboral.”. Del escrito que presentó el actor en vía administrativa el 4 de junio de 1999, se

infiere que la petición estaba dirigida a que: “Se reconozca y pague la ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO a que tiene derecho el Agente (r) CARLOS ARTURO HIGUERA HERNÁNDEZ equivalente a un cincuenta por ciento (50%) conforme al Artículo 55 del Decreto 2340 de 1971 y Artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 y demás normas concordantes, y aplicables a los Agentes de la Policía Nacional para efectos prestacionales.” La presente acción se fundamenta en la mencionada petición, que fue dirigida al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del 50% por ser de su resorte, más como se observa, el peticionario no se refiere a la inclusión de tiempos de servicio que considera no le fueron tenidos en cuenta por la Dirección de la Policía Nacional, al momento de elaborar la Hoja de Servicio. Lo anterior implica que estamos frente a una actuación consistente en un procedimiento administrativo previo y necesario para acudir a la autoridad competente en busca del reconocimiento de la asignación de retiro, es decir, en el sub lite el interesado debió agotar la vía gubernativa ante la Dirección de la Policía Nacional, quien es la encargada de realizar las modificaciones y adiciones a la Hoja de Servicio, para que le fueran incluidos los tiempos a los cuales dice tener derecho, y así la entidad demandada pudiera tener la oportunidad de pronunciarse al respecto. En este orden de ideas, la Sala se encuentra imposibilitada para pronunciarse sobre la modificación de la Hoja de Servicio del actor con la inclusión de: a) El

tiempo en que prestó el servicio militar obligatorio; b) El tiempo como alumno en la Escuela de Formación de Agentes; c) El tiempo doble por estado de sitio; d) Los tres meses de alta y; e) La diferencia de año laboral; por cuanto estos aspectos no fueron objeto de análisis en la vía gubernativa y no le es dable a Juez ordenarlos en tanto que el acto ficto atacado no niega la referida inclusión; además la entidad demandada es la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y no la entidad encargada de adicionar la Hoja de servicios. En consecuencia la Sala se inhibirá al respecto y procederá al estudio del reconocimiento de la asignación de retiro solicitada por el actor. Asignación de Retiro de 50% para Agentes de Policía Retirados después de 15 Años de Servicio Normatividad Aplicable: El accionante refiere como vulnerado el Decreto Ley No. 2340 de 3 de diciembre de 1971, por el cual se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional, que en su artículo 55 precisa: “Asignación de retiro. Los Agentes que sean retirados de servicio después de quince (15) años por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional, por incapacidad sicofísica, por mala conducta comprobada, por haber cumplido la edad de sesenta (60) años, por conducta deficiente o por solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha que termine los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%)del monto de las partidas de que trata el artículo 52

de este estatuto por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15), sin que el total sobrepase el ochenta y cinco por ciento (85%)” Igualmente basa su derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 que reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, sin embargo teniendo en cuenta que el retiro se produjo mediante la Resolución No. 06328 de 30 de noviembre de 1973 (fol.126), la referida normativa, al ser posterior no cobija la situación particular del actor. La normatividad arriba transcrita, permite concluir que los Agentes de Policía que cuenten con más de 15 años de servicio en la Institución Policial, tienen derecho a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, les reconozca y pague una asignación de retiro equivalente al 50% del monto de liquidación, que se incrementa en un 4% por cada año adicional, siempre y cuando el retiro se haya producido por: a. Disposición del Director General de la Policía Nacional. b. Incapacidad sicofísica. c. Mala conducta comprobada d. Haber cumplido 60 años y por, e. Conducta deficiente. Igualmente dispone que se benefician con asignación de retiro del 50%, los Agentes que se retiran por solicitud propia, después de 20 años de servicio en la Policía Nacional. Como se observa, para acceder a la asignación de retiro del 50% contemplada en el artículo 55 del Decreto 2340 de 1971, se requiere que el Agente cumpla con los

requisitos allí plasmados, esto es, haber prestado servicio por más de 15 años y que el retiro se haya producido por las causales anteriormente señaladas, ó por retiro voluntario pero con 20 años de servicio. En este orden de ideas, es necesario verificar si el actor cumple con los requisitos establecidos en la norma, a efectos de determinar la procedencia del reconocimiento de la asignación de retiro solicitada. La causal de retiro alegada por la Policía Nacional, de acuerdo con la Hoja de Servicios No. 0875 PN-RPD-GHSRP/150, de 16 de junio de 1981, fue “En forma absoluta, por mala conducta comprobada” (fol. 108), por tanto se presenta una de las causales establecidas en el artículo 55 del Decreto Ley 2340 de 1971, que por si sola no avala el derecho a percibir la asignación de retiro del 50%, pues es necesario acreditar más de 15 años de servicio. Es así como en la misma Hoja de servicio se tiene como “c) RELACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS:” un total de 15 años, 11 meses y 18 días, que coincide con lo certificado por el Jefe de Grupo de Archivo General de la Policía Nacional visible a folio 4 del expediente y que sirvió de fundamento a la petición elevada por el actor el 4 de junio de 1999, donde solicita el reconocimiento y pago de la asignación del 50%. No obstante lo anterior, la Sala observa a folio 111 que la Policía Nacional - Rama de Personal y Docencia, el 25 de febrero de 1982, modificó el literal c) de la Hoja de Servicios No. 0875 PN-RPD-GHSRP/150, de 16 de junio de 1981,

determinando que el actor cuenta con un total de 12 años, 6 meses y 28 días de servicio. Al hacer un comparativo entre la Hoja de Servicios inicial y la modificada, se tiene que en la segunda se excluyeron tiempos dobles contenidos en los Decretos 1048 de 1970 y 1128 de 1970, sin embargo como ya se precisó su inclusión no es materia de la presente controversia, por tanto los argumentos esgrimidos por el Tribunal, no son de recibo para solucionar el fondo del asunto planteado en la demanda. De acuerdo con las probanzas del proceso, la modificación a la Hoja de servicios del actor se encuentra en firme y no fue objeto de recursos ni demandas, por tanto su validez permite a la Sala concluir que el actor no cuenta con los 15 años de servicios necesarios para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro descrita en el artículo 55 del Decreto Ley 2340 de 1971, pues suma apenas con doce (12) años, seis (6) meses y veintiocho (28) días. El tiempo certificado por el Jefe de Archivo de la Policía Nacional de 15 años 11 meses y 18 días de servicio queda desvirtuado al cotejar el documento del cual se deriva, es decir la Hoja de Servicio, de acuerdo con cuya modificación éste no corresponde a la realidad. Al no contar el actor con más de 15 años de servicio, no le es posible acceder a la asignación de retiro de 50% pretendida, pues la causal de retiro de mala conducta comprobada por si sola no avala tal posibilidad. En consecuencia, es claro que el demandante no está cobijado por el beneficio dispuesto en el Decreto Ley 2340 (artículo 55), que le permitía percibir asignación

de retiro con 15 años de servicio, por haber sido retirado del servicio por mala conducta comprobada, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. La Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda, y se declarará inhibida por indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto a la inclusión de tiempos dentro de la Hoja de Servicios del actor, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A Confirmase parcialmente la Sentencia de 19 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Carlos Arturo Higuera Hernández, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Declárase inhibida la Sala, por indebido agotamiento de la vía gubernativa, respecto a la inclusión de tiempos en la Hoja de servicios del actor. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA