CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-06281-01(0322-05)-2007

EMPLEO PUBLICO DEL NIVEL ASESOR – Empleado de libre nombramiento y remoción / RENUNCIA – Su solicitud a empleado de dirección, manejo o confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro. El Decreto 2503 de 10 de diciembre de 1998, mediante el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998, establece la clasificación de los empleos según sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño. El artículo 4, literal b, del citado Decreto, establece el nivel asesor como aquel cuya función consiste en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos del nivel directivo. Bajo estos supuestos se advierte la importancia de los funcionarios que pertenecen a este nivel pues su misión radica en aconsejar directamente a los funcionarios que encabezan los organismos principales de la administración, como son los que integran los cuerpos consultivos y asesores del Gobierno. Por su parte la Ley 443 de 1998, en su artículo 5, enuncia los criterios para establecer en qué casos un cargo es de libre nombramiento y remoción, refiriéndose particularmente al caso del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Advierte la Sala que el aparte normativo señalado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-368 de 1999, bajo el argumento de que mal haría el legislador en establecer que todos los cargos de un departamento administrativo son de libre nombramiento y remoción

cuando la regla general es de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Empero, la Corte reconoce que muchos de los empleos del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de sus entidades adscritas pueden poseer las características propias de los cargos de libre nombramiento y remoción, en consideración a la importancia que reviste el ejercicio de las funciones desarrolladas por ese Departamento. Ahora bien el cargo desempeñado por la accionante, en razón a la trascendencia de sus funciones, se considera de libre nombramiento y remoción, en tal sentido esta Corporación ha señalado que en los casos en que el nominador solicite o insinúe a sus subalternos la renuncia a su cargo, tal circunstancia no invalida los actos de retiro. Bajo estos supuestos, la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro pues dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de sus subalternos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06281-01(0322-05)

Actor: PAOLA XIMENA MARTINEZ BALLEN

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE

LA REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de noviembre de 2003, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, negó las pretensiones formuladas por la señora PAOLA XIMENA MARTÍNEZ BALLÉN en la demanda incoada contra la Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Paola Ximena Martínez solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca anular el acto administrativo contenido en la Resolución No. 024 de 4 de junio de 1999, por medio del cual se aceptó su renuncia al cargo de Asesora, Código 210, Grado 39, de la planta global de la Dirección Nacional para la equidad de la Mujer, de la Presidencia de la República (Fls. 15 a 25, cuaderno No. 1). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle todos los salarios, bonificaciones, primas, prestaciones legales y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro hasta su reintegro efectivo; condenar a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho; ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme al artículo 178 del C.C.A. y dar cumplimiento a la sentencia según los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Basó su petitum en los siguientes hechos: Mediante acta de posesión No. 001 de 30 de enero de 1997 la actora fue designada como Profesional, Código 430, Grado 27 adscrito a la Dirección Nacional para la equidad de la Mujer. Posteriormente, mediante oficio de 1 de octubre de 1997, la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer de la presidencia de la República, le informó su nombramiento como Asesor, Código 210, Grado 39. El 4 de junio de 1999, el Secretario General de la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer le solicitó a la accionante su renuncia al cargo que venía ejerciendo como Asesora, Código 210, Grado 39, dentro de la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer. La anterior circunstancia obedeció a una maniobra premeditada de las Directivas de la oficina para la equidad de la mujer, en contra de la actora, prueba de ello es la prontitud con que se llevó a cabo la desvinculación definitiva y las circunstancias en que se le obligó a abandonar las oficinas de la Dirección del Programa. Las normas violadas De la Constitución política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29 y 53. Del Decreto 1182 de 1999, el artículo 2. Del Decreto 1440 de 1995, los artículos 1, 3 y 12, numeral 10. Del Decreto 01 de 1984, los artículos 36, 84, 85, 176, 177 y 178. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 1, 3, 49, 53, 110, 111 y 115.

Del Decreto Ley 2400 de 1968, los artículos 1, 27 y 61. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 05 de noviembre de 2003, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 156 a 178, cuaderno No.1). El Decreto 2400 de 1968 dispone que toda persona que sirva a un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. Por su parte, el Decreto 1950 de 1973 establece la prohibición de las renuncias en blanco o sin fecha determinada. De las normas citadas se colige que para que una renuncia sea válida se requiere que sea presentada por escrito en forma libre y que contenga la decisión de desvincularse de la administración. Bajo ese entendido el Consejo de Estado ha señalado que la renuncia es un acto espontáneo y voluntario, nacido de la libre facultad que posee la persona de hacerlo, por lo que sólo en la medida en que sea evidente una agresión contra la voluntad del empleado no producirá los efectos jurídicos propios de una decisión libre y espontánea. Empero, la circunstancia de que la administración le solicite a sus empleados la renuncia no es motivo suficiente para admitir que se trata de un comportamiento que conlleva la violación de normas legales y constitucionales en perjuicio de las garantías laborales de los empleados. Así frente a los cargos que impliquen un nivel de manejo y confianza en el ejercicio de las funciones, el nominador puede

insinuarles a quienes los ocupan que presenten su renuncia para evitar la incomodidad que les generaría la declaratoria de insubsistencia de sus nombramientos. En el caso sub examine la accionante no se encontraba inscrita en el escalafón de la carrera administrativa. En tal sentido el cargo de Asesor, Código 210, Grado 39, adscrito a la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer, es de libre nombramiento y remoción, en virtud de la confianza que implica el ejercicio de las funciones de asesoría institucional de una entidad del orden nacional. De los testimonios arrimados al expediente se infiere que los deponentes en ningún momento presenciaron los hechos que rodearon la desvinculación de la actora, por lo que, en consecuencia, la Sala le restara credibilidad al dicho de los deponentes por considéralos testigos de oídas, en razón a que las reglas de la sana critica probatoria condicionan la valoración de la prueba testimonial a la percepción directa de los hechos. El recurso de apelación Mediante escrito de 18 de marzo de 2005 la parte demandante sustentó el recurso de apelación pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (Fls. 203 a 211). De las pruebas testimoniales arrimadas al expediente se observa el proceder deliberado de los Directivos del Programa para la Equidad de la Mujer al solicitar en forma masiva la renuncia al personal que venía laborando bajo sus orientaciones, en este sentido se desconocieron las normas que regulan la renuncia de los funcionarios, entendida como un acto espontáneo y libre de toda coacción, originado en el deseo de desvincularse de un empleo.

En el mismo sentido se advierte la celeridad con que al interior de la entidad accionada se tramitaban las supuesta renuncias presentas, por lo que en el término de horas los empleados eran notificados y obligados a abandonar de manera definitiva las instalaciones del programa, desconociendo con este proceder las garantías laborales de carácter constitucional y el principio de la dignidad humana. De otra parte, los hechos posteriores a las desvinculaciones de los funcionarios del ente accionado dan cuenta de que el verdadero motivo por el cual se procedió a solicitar sus renuncias fue el de los múltiples compromisos políticos asumidos por la doctora Elsa Gladys Cifuentes, los que hicieron necesario proveer las vacantes con personas afines a sus ideales políticos. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si el Decreto No. 024 de 4 de junio de 1999, por medio del cual se aceptó la renuncia de la actora al cargo de Asesora, Código 210, Grado 39, de la planta global de la Dirección nacional para la equidad de la Mujer, se ajustó a la legalidad. Hechos probados Mediante acta de posesión No. 001 de 30 de enero de 1997 la actora fue designada como Profesional, Código 430, Grado 27, adscrito a la Dirección Nacional para la equidad de la Mujer. (Fl. 12, cuaderno No. 1) Posteriormente, mediante oficio de 27 de enero de 1997, la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer le informó a la accionante que, mediante resolución No. 040 de 30 de septiembre, había sido designada para ejercer el cargo de

Asesor, Código 210, Grado 39, de la planta global de esa Dirección. (Fl. 13, cuaderno No. 3) Mediante oficio de 4 de junio de 1999, la accionante presentó renuncia al cargo de Asesora, Código 210, Grado 39, de la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer. (Fl. 30, cuaderno No. 1) La Directora de la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer, mediante Resolución No. 024 de 4 de junio de 1999, aceptó la renuncia presentada por la actora al cargo que venía ejerciendo. (Fl. 2, cuaderno No.1) Análisis del caso Considera la accionante, en el recurso de alzada, que la renuncia al cargo que venía ejerciendo en la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer, no fue libre y espontánea, como lo ordena la Ley, pues fue consecuencia inmediata de los compromisos políticos adquiridos por la Directora Nacional de la citada dirección. En este sentido, el Tribunal de instancia erró al considerar que el actuar de la funcionaria, al solicitar la renuncia de su subalternos, se considera como una expresión de delicadeza o consideración con los funcionarios que ostentan dentro del servicio público empleos de dirección y confianza. Mediante acta de posesión No. 001 de 30 de enero de 1997, la actora fue vinculada como Profesional, Código 430, Grado 27, en la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer y posteriormente fue designada para ejercer el cargo de Asesor, Código 210, Grado 39, de la misma entidad.

El Decreto 2503 de 10 de diciembre de 1998, mediante el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998, establece la clasificación de los empleos según sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño. El artículo 4, literal b, del citado Decreto, establece el nivel asesor como aquel cuya función consiste en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos del nivel directivo. Bajo estos supuestos se advierte la importancia de los funcionarios que pertenecen a este nivel pues su misión radica en aconsejar directamente a los funcionarios que encabezan los organismos principales de la administración, como son los que integran los cuerpos consultivos y asesores del Gobierno. Bajo estos supuestos no queda duda de la importancia de la función desarrollada por la accionante dentro de la Dirección Nacional para la Equidad de la Mujer pues sus opiniones, conceptos e impresiones incidían de forma directa en las políticas trazadas por el Gobierno Nacional en beneficio de la equidad y la participación de la mujer. Por su parte la Ley 443 de 1998, en su artículo 5, enuncia los criterios para establecer en qué casos un cargo es de libre nombramiento y remoción, refiriéndose particularmente al caso del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en los siguientes términos: (...) En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y sus entidades adscritas, todos los empleos, por la necesaria confianza que requiere el Presidente de la República

en quienes los ejerzan, por cuanto se toman decisiones relacionadas con su calidad de jefe de Gobierno, jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa.(...) Advierte la Sala que el aparte normativo transcrito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-368 de 1999, bajo el argumento de que mal haría el legislador en establecer que todos los cargos de un departamento administrativo son de libre nombramiento y remoción cuando la regla general es de que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Empero, la Corte reconoce que muchos de los empleos del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y de sus entidades adscritas pueden poseer las características propias de los cargos de libre nombramiento y remoción, en consideración a la importancia que reviste el ejercicio de las funciones desarrolladas por ese Departamento. Ahora bien el cargo desempeñado por la accionante, en razón a la trascendencia de sus funciones, se considera de libre nombramiento y remoción, en tal sentido esta Corporación ha señalado que en los casos en que el nominador solicite o insinúe a sus subalternos la renuncia a su cargo, tal circunstancia no invalida los actos de retiro. Así lo ha manifestado la Sección Segunda de esta Corporación1: 1 Sentencia de 23 de julio de 1998, Consejero Ponente, Javier Díaz Bueno, Radicación, 190-98. “(...) La jurisprudencia de la Sala ha sido uniforme en señalar que la renuncia solicitada a los titulares de determinados Cargos (...), es válida, puesto que ella obedece a la facultad

que tiene el nominador de integrar los cuadros en la cúpula administrativa en determinada entidad, para el cumplimiento de las metas tendientes a garantizar un adecuado servicio público. La insinuación de la renuncia en dicho nivel, se convierte en un mecanismo acorde a la investidura de tales cargos, busca evitar el retiro por insubsistencia, que no es de común ocurrencia en esos destinos y se repite, no se presenta desvío de poder en la solicitud de renuncia (...), dicho proceder se justifica por el rango y atribuciones que demanda la función administrativa en el cumplimiento de los fines del Estado. (...). Bajo estos supuestos, la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro pues dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de su subalternos. Por esa razón quien ocupa un cargo del nivel directivo o asesor, sin estar amparado por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de relativa estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración. Bajo estas circunstancias se concluye que el retiro de la actora se ajustó a las normas que rigen la desvinculación de los empleados que ejercen funciones propias de los niveles directivo y de asesoría en la administración. Es preciso advertir que, en ocasiones, las autoridades, actuando bajo el principio

de la buena fe, sugieren la presentación de la renuncia de determinados empleados para evitar las molestias propias de una declaratoria de insubsistencia, medida que, en la practica, puede resultar indelicada respecto de los intereses de los empleados. Lo que per se no vicia los actos que definen el retiro. Respecto de las pruebas testimoniales observa la Sala que algunos de los deponentes se encuentran en igual situación que la actora, pues la administración, en razón a la importancia de sus funciones, les solicitó la renuncia a sus cargos. En este sentido el Magistrado Sustanciador requirió al declarante, señor Ricardo Torres, manifestara la causa de su desvinculación de la Dirección Nacional del establecimiento demandado, y respondió: “Me tocó presentar renuncia porque de lo contrario me declaraban insubsistente.”. (Fls. 69 a 71, cuaderno, No. 1). Esta circunstancia lleva a la Sala a valorar su declaración teniendo en cuenta la evidente comunidad de intereses en las resultas del presente proceso2, según lo ha señalado la jurisprudencia. Cabe agregar que ninguno de los deponentes adquirió el conocimiento de la ciencia de su dicho de forma directa. En estas circunstancias las reglas de la sana crítica probatoria disponen que tales testimonios de oídas no ofrecen poder demostrativo alguno pues, como se vio, no tienen conocimiento directo de los hechos que rodearon el retiro de la accionante. Así se observa en las declaraciones: El Magistrado Sustanciador, le solicitó al señor Ricardo Torres, informar si se

había enterado de la desvinculación de la actora, respondió; “solo (sic) hasta ese momento que fuimos a preguntarle que qué pasaba y entonces ella nos comentó que la habían declarado insubsistente (...).”. (Fls. 69 a 71, cuaderno No. 1) En su declaración la señora Claudia Patricia Vargas, cuando el Magistrado conductor del proceso le preguntó sobre cómo se había enterado de la desvinculación de la actora, respondió; “Me enteré de la desvinculación porque estuve ahí presente cuando ella bajó a contarnos que acababan de sacarla de la entidad.”. (Fls. 72 a 75, cuaderno No.1) Por su parte, la señora Ana cecilia Avendaño cuando se le solicitó que narrara las circunstancias que llevaron al secretario general de la entidad demandada a desvincular a la actora, respondió; “No, no tengo conocimiento.”. (Fls. 76 a 78, cuaderno No.1) 2 En relación con la valoración del testigo sospechoso la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “La Ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda que diciendo la verdad al declarar, se desconfía de su relato o de que sus respuestas correspondan a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más

su propio interés para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí sola, jamás pueden producir certeza en el juez. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Dr. German Ayala Mantilla, Expediente No. interno 7627, Actora: Compañía Colombiana de Tabaco S.A. Finalmente la Sala desestimara el argumento de la accionante, según el cual su desvinculación obedeció a motivos políticos, pues el material probatorio arrimado al expediente no logró probar que el nominador hubiese expedido el acto administrativo con una intencionalidad diferente a la que indicó el legislador al atribuirle la competencia respectiva, al respecto se advierten en las pruebas testimoniales las especulaciones y apreciaciones subjetivas, lo cual no permite adquirir certeza sobre los hechos que rodearon el retiro de la accionante. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA CONFIRMASE la sentencia de 5 de noviembre de 2003 del Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó a las pretensiones de la demanda promovida por PAOLA XIMENA MARTINEZ BALLEN, identificada con cédula de ciudadanía No.

52252.734 de Bogotá, contra la Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. RECONOCESE personería a la abogada María del Pilar Sachica Méndez, identificada con cédula de ciudadanía No. 35495.734 de Suba y tarjeta profesional No. 63.599 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la entidad demandada, conforme a los términos y para los efectos del memorial poder visible a folio 193, cuaderno No. 1. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ

MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE