CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-06505-01(2482-04)-2006

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos / SENTENCIAS DE NULIDADEfectos / PENSION DE JUBILACION EN FAVIDI - Procedencia con fundamento en la Ley 6 de 1992 y su decreto reglamentario / PENSION DE JUBILACION - Reajuste. Ley 6 de 1992 / FAVIDI - Reajuste pensional. Ley 6 de 1992 / FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL FAVIDIReliquidación pensión procedente / REAJUSTE PENSIONAL - Los previstos en la Ley 6 de 1992 se aplican a todos los pensionados del estado sin distingo alguno / PRESCRIPCION DE MESADAS PENSIONALESConfiguración con respecto a parte del período solicitado En razón a la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, el Consejo de Estado en sentencia proferida el 11 de junio de 1998, expediente 11636, Actor: Darío Angarita Medellín, declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 2108 de

1992. Si bien la nulidad en general es retroactiva, dado que en el presente caso se declaró como consecuencia de la citada sentencia de inexequibilidad, fuerza concluir que la decisión no puede tener alcances diferentes a los señalados para la sentencia que la originó. De lo anterior se colige que los artículos 116 de la Ley 6ª de 1992 y 1º del Decreto 2108 del mismo año rigieron desde su expedición y hasta el momento en que por disposición judicial fueron retirados del ordenamiento jurídico; sin embargo, continúan teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia, pues la Corte Constitucional al fijar los

alcances de su decisión fue clara al expresar que la inexequibilidad no implicaba que las entidades de previsión o los organismos encargados del pago de las pensiones pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales ordenados. Si bien es cierto, las citadas normas establecían la aplicación de los mencionados reajustes sólo para los empleados del nivel nacional, esta Corporación siempre ha considerado que dicha distinción discrimina a los empleados del nivel territorial lo que conlleva a la violación del derecho a la igualdad; razón por la cual, en forma invariable, desde la sentencia proferida el 11 de diciembre de 1995, expediente 15723, precisó que el Decreto 2108 de 1992 es aplicable a todos los pensionados del Estado, sin distingo alguno; por ello los reajustes son aplicables al caso de autos aún cuando se trata de una persona del nivel territorial. En este orden de ideas, las pretensiones se encuentran llamadas a prosperar, por cuanto la pensión le fue reconocida al demandante mediante Resolución No. 1032 del 22 de agosto de 1984 a partir del momento en que se retire del servicio, esto es a partir del 1º de noviembre de 1984 y los reajustes reclamados fueron previstos, como ya se dijo, para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y pensiones, efectuados con anterioridad al 1º de enero de 1989. Ahora bien, dado que la solicitud en vía administrativa fue elevada por el actor el 30 de julio de 1999 le asiste razón a la parte recurrente en cuanto plantea que frente a las mesadas ordenadas por el a quo operó la prescripción trienal, pues los efectos fiscales sólo

podrían ordenarse a partir de la misma fecha del año 1996. En consecuencia se impone revocar el numeral primero de la sentencia para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción respecto de los reajustes causados con anterioridad al 30 de julio de 1996. Cabe destacar que en el caso de autos el Tribunal ordenó el pago del reajuste pensional hasta el 20 de noviembre de 1995, decisión en torno a la cual, la Sala se abstiene de pronunciarse debido a que la parte actora no apeló el fallo. Lo anterior, en consideración al carácter de justicia rogada que tiene la jurisdicción contenciosa.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido la Sala se pronunció en fallos 476704 de enero 26 de 2006; 5009-05 de mayo 4 de 2006; 3113-05 de mayo 18 de 2006 y 2682-05 de mayo 25 de 2006, Ponente: DR. JAIME MORENO GARCIA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06505-01(2482-04)

Actor: JOAQUIN HERNANDO LAVERDE CHACON Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia proferida el 4 de abril de 2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso promovido por JOAQUIN

HERNANDO LAVERDE CHACON contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA

DISTRITAL - FAVIDI.

ANTECEDENTES

1. El demandante, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda la Resolución No. 1098 del 20 de agosto de 1999 (fls. 2 – 5).

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pide que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle los reajustes a su pensión ordenados en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1192 y el Decreto 2108 del mismo año. Solicita además, que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A y que se condene en costas a la entidad demandada. Relata el demandante que la Caja de Previsión Social de Bogotá le reconoció y ordenó pagar una pensión mensual vitalicia de jubilación mediante Resolución No. 1032 del 22 de agosto de 1984, la cual le fue reliquidada mediante Resolución No. 1051 del 16 de octubre de 1986. Anota que mediante escrito radicado con el No. 00011825 solicitó el reajuste de la pensión en los términos de la Ley 6ª de 1992, petición que fue denegado por FAVIDI mediante la Resolución acusada.

2. La entidad demandada se opuso a las pretensiones debido a que

afirma que éstas carecen de sustento legal por cuanto el reajuste en mención se dirigía a los pensionados del orden nacional que para la época de vigencia de la norma hubieran reunido los requisitos determinados para el efecto. Propuso las excepciones que denominó falta de poder para actuar, falta de legitimación en la causa pasiva, cobro de lo no debido; y pago, en cuanto ha venido pagando las mesadas al actor. LA SENTENCIA El a quo desestimó las excepciones y accedió a las pretensiones de la demanda. Indicó que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 tuvo vigencia desde el momento de su expedición y hasta el 20 de noviembre de 1995, fecha en la cual fue declarado inexequible, pero surtió efectos para quienes adquirieron el derecho durante su vigencia así no se haya reconocido por al autoridad administrativa respectiva. Afirma que el Consejo de Estado mediante sentencia del 11 de diciembre de 1997 declaró nula la expresión “del orden nacional” y por ende los empleados sin importar el nivel al cual pertenezcan tienen derecho al reconocimiento de los reajustes siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal fin, esto es haber obtenido la pensión antes del 1º de enero de 1989. Señaló que el demandante se pensionó antes del 1º de enero de 1989 y también demostró que se han presentado diferencias con los aumentos de salarios, pues sólo a partir de la Ley 761 de 1988 todas las pensiones se reajustaron de oficio en el mismo porcentaje en que se incrementa el salario mínimo, razón por la cual las pretensiones se encuentran llamadas a prosperar.

EL RECURSO La entidad recurrente manifiesta su inconformidad con el fallo de primera instancia por las siguientes razones:

1. Inaplicabilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto Reglamentario No. 2108 de 1992: La recurrente argumenta que dicha normatividad fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995 y que el fallo sólo produce efectos hacia el futuro por lo que sólo beneficia a los pensionados que no habían obtenido su derecho respecto de situaciones planteadas a la Administración, requisito que no se cumple en el caso de autos debido a que el demandante elevó su solicitud el 30 de julio de 1999.

2. Inexistencia de diferencias salariales: Aduce que el demandante no ha sufrido diferencias entre los aumentos salariales y el reconocimiento de la pensión dado la entidad demandada certifica la reliquidación de la pensión con base en lo dispuesto en las Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993, es decir en los términos establecidos en la ley.

3. Carácter no oficioso del reajuste pensional pretendido y carencia del derecho al reajuste: Dijo que el demandante no era del orden nacional razón por la cual el ajuste no debía serle aplicado en forma oficiosa sino que debió haberlo reclamado con anterioridad a que la norma desapareciera del ordenamiento.

4. Falta de condiciones fácticas para acceder al reajuste por inexistencia de la obligación: Señaló que para obtener el derecho al reajuste previsto en la Ley 6ª de

1992 y su Decreto reglamentario 2108 se requiere que el pensionado sea del sector público del orden nacional, que su pensión haya sido reconocida con anterioridad al 1º de enero de 1989 y que se presenten diferencia con los aumentos de salarios. Reiteró que en el presente caso se trata de un docente que no es del nivel nacional razón por la cual no es procedente realizar el reajuste y que así lo ha señalado la Corte Suprema de JusticiaSala Laboral.

5. Falta de competencia por falta de agotamiento en la vía gubernativa: Alegó que la parte actora no allegó al expediente la solicitud a que dio lugar a la Resolución acusada; y que, frente a este acto administrativo no se interpusieron los recursos para agotar la vía gubernativa.

6. Incompatibilidad de la pensión de jubilación reconocida al demandante con los reajustes solicitados e incompatibilidad entre los reajustes ordenadas por la Ley 4ª de 1976, Ley 71 de 1988 y 100 de 1993 con los reajustes de la Ley 6ª de 1992: Lo anterior debido a que se ordenaría un doble pago como quiera que ambos reajusten provienen del Tesoro Público.

7. Prescripción del reajuste solicitado y de las mesadas pensionales: Pidió declarar la prescripción respecto de las mesadas pensionales no reclamadas en forma oportuna.

8. Cosa Juzgada Constitucional de la inexequibilidad de la Ley 6ª de 1992: Expuso que una disposición que ha sido declarada inexequible no puede ser reproducida por ninguna autoridad pues ello desconoce el valor de la cosa juzgada, pues lo contrario es violatorio de los artículos 241 y 243 de la Constitución Política.

9. Violación directa del los artículos 241 y 243 de la Constitución Política: Reiteró lo que manifestó en el punto anterior.

10. Vulneración al principio de suficiencia haciendistica: Principio según el cual no se pueden descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de recursos fiscales suficientes para atenderlas.

11. Vulneración del principio de subsidiaridad: Principio que constituye un criterio básico para definir si una determinada intervención de la Nación en asuntos de entidades territoriales es constitucionalmente legítima. Afirma que la Ley 6ª de 1992 no puede hacerse extensiva a los pensionados del sector territorial cuando no se apropiaron los recursos necesarios para su pago.

12. Diferencia en los factores de reconocimiento de pensiones a nivel nacional y distrital: Afirmó que existe una marcada diferencia entre los factores con los cuales se liquida la pensión al nivel nacional y con los que se hace a nivel distrital lo cual demuestra que la reliquidación prevista en la Ley 6ª de 1992 sólo está dirigida a los pensionados del nivel nacional.

CONSIDERACIONES En el caso de autos la controversia gira en torno a si resultan, o no, aplicables los reajustes previstos en artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y su Decreto reglamentario 2108 del mismo año a la pensión de jubilación devengada por el actor. A fin de dilucidar la cuestión litigiosa es del caso precisar que el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 estableció un reajuste de las pensiones de jubilación del sector público nacional, para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y pensiones, efectuados con anterioridad al 1º de enero de

1989. Disposición que fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2108 de 1992, de conformidad con el cual las pensiones serían reajustadas a partir del 1º de enero de 1993, 1994 y 1995 así:

AÑO DE CAUSACION DEL % DEL REAJUSTE APLICABLE

DERECHO A LA PENSION A PARTIR DEL 1º DE ENERO DEL AÑO 1993 1994 1995 1981 y anteriores 28% distribuidos 12.0 12.0 4.0 así: 1982 hasta 1988 14% distribuidos así: 7.0 7.0 -- Ahora bien, el artículo 116 de la citada Ley 6 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia Nº C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violar el principio de unidad de la materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política. Con todo, la Corte determinó los efectos de la sentencia de inexequibilidad así: “La Corte ha señalado que es a ella a quien corresponde fijar los efectos de sus sentencias, a fin de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este caso, esta Corporación considera que, en virtud de los principios de la buena fé (CP art. 83) y protección de los derechos adquiridos (CP art. 58), la declaración de inexequibilidad de la parte resolutiva de esta sentencia sólo tendrá efectos hacia el futuro y se hará efectiva a partir de la notificación del presente fallo. Esto significa, en particular, que la presente declaratoria de inexequibilidad no

implica que las entidades de previsión social o los organismos encargados del pago de las pensiones puedan dejar de aplicar aquellos incrementos pensionales que fueron ordenados por la norma declarada inexequible y por el Decreto 2108 de 1992, pero que no habían sido realizados al momento de notificarse esta sentencia, por la ineficiencia de esas mismas entidades, o de las instancias judiciales en caso de controversia. En efecto, de un lado el derecho de estos pensionados al reajuste es ya una situación jurídica consolidada, que goza entonces de protección constitucional (C.P. art. 58). Mal podría entonces invocarse una decisión de esta Corte, que busca garantizar la integridad de la Constitución, para desconocer un derecho que goza de protección constitucional. De otro lado en virtud del principio de efectividad de los derechos (CP art. 2º) y eficacia y celeridad de la función pública (CP art. 209), la ineficiencia de las autoridades no puede ser razón válida para desconocer los derechos de los particulares. Nótese en efecto que tanto el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 como el Decreto 2108 de 1992 ordenaban una nivelación oficiosa de aquellas pensiones reconocidas antes de 1989 que presentaran diferencias con los aumentos de salarios, por lo cual sería discriminatorio impedir, con base en esta sentencia de inexequibilidad, que se haga efectivo el incremento a aquellos pensionados que tengan derecho a ello...” En razón a la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 6ª de 1992, el Consejo de Estado en sentencia proferida el 11 de junio de 1998, expediente

11636, Actor: Darío Angarita Medellín, declaró la nulidad del artículo 1º del Decreto 2108 de 1992. Si bien la nulidad en general es retroactiva, dado que en el presente caso se declaró como consecuencia de la citada sentencia de inexequibilidad, fuerza concluir que la decisión no puede tener alcances diferentes a los señalados para la sentencia que la originó. De lo anterior se colige que los artículos 116 de la Ley 6ª de 1992 y 1º del Decreto 2108 del mismo año rigieron desde su expedición y hasta el momento en que por disposición judicial fueron retirados del ordenamiento jurídico; sin embargo, continúan teniendo efectos para quienes adquirieron el derecho bajo su vigencia, pues la Corte Constitucional al fijar los alcances de su decisión fue clara al expresar que la inexequibilidad no implicaba que las entidades de previsión o los organismos encargados del pago de las pensiones pudieran dejar de aplicar los incrementos pensionales ordenados. Si bien es cierto, las citadas normas establecían la aplicación de los mencionados reajustes sólo para los empleados del nivel nacional, esta Corporación siempre ha considerado que dicha distinción discrimina a los empleados del nivel territorial lo que conlleva a la violación del derecho a la igualdad; razón por la cual, en forma invariable, desde la sentencia proferida el 11 de diciembre de 1995, expediente 15723, precisó que el Decreto 2108 de 1992 es aplicable a todos los pensionados del Estado, sin distingo alguno; por ello los reajustes son aplicables al caso de autos aún cuando se trata de una persona del

nivel territorial. En este orden de ideas, las pretensiones se encuentran llamadas a prosperar, por cuanto la pensión le fue reconocida al demandante mediante Resolución No. 1032 del 22 de agosto de 1984 a partir del momento en que se retire del servicio, esto es a partir del 1º de noviembre de 1984 (fls. 59 y 66 - 69 Cdno. 2) y los reajustes reclamados fueron previstos, como ya se dijo, para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y pensiones, efectuados con anterioridad al 1º de enero de 1989. Ahora bien, dado que la solicitud en vía administrativa fue elevada por el actor el 30 de julio de 1999 (fls. 129 – 130 Cdno. 2) le asiste razón a la parte recurrente en cuanto plantea que frente a las mesadas ordenadas por el a quo operó la prescripción trienal, pues los efectos fiscales sólo podrían ordenarse a partir de la misma fecha del año 1996. En consecuencia se impone revocar el numeral primero de la sentencia para en su lugar declarar probada la excepción de prescripción respecto de los reajustes causados con anterioridad al 30 de julio de 1996. Cabe destacar que en el caso de autos el Tribunal ordenó el pago del reajuste pensional hasta el 20 de noviembre de 1995, decisión en torno a la cual, la Sala se abstiene de pronunciarse debido a que la parte actora no apeló el fallo. Lo anterior, en consideración al carácter de justicia rogada que tiene la jurisdicción contenciosa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el cuatro (4) de abril de dos mil tres (2003) dentro del proceso promovido por JOAQUIN HERNANDO LAVERDE CHACON contra el FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI. EXCEPTO el numeral primero que SE REVOCA y en su lugar se dispone: 1º. DECLARASE probada la excepción de prescripción respecto de los reajuste pensionales reclamados causados con anterioridad al 30 de julio de 1996. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc