CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-06612-01(0151-07)-2008

REINCORPORACION AL SERVICIO DE EMPLEADO PENSIONADO – Taxatividad de cargos / RELIQUIDACION PENSIONAL – Improcedencia por reincorporación a cargo de notario De los Decretos 2400 de 1968 articulo 29 y 3074 de 1960, artículo 1, la Sala destaca la máxima de prohibir a los empleados que acceden a una pensión de jubilación de reintegrarse al servicio oficial; no obstante, dicho marco también señaló los cargos exceptuados para reincorporarse. Lo anterior significa que el pensionado sólo podrá reincorporarse a la función pública en los cargos taxativamente relacionados en las normas transcritas. Ahora bien, para la época en que la actora fue retirada del cargo de Notaria, esto es, el 29 de septiembre de 1995, además de los preceptos jurídicos citados, que por demás se encuentran vigentes, ya había entrado en rigor el Decreto 583 de 4 de abril de 1995. Dicha disposición sigue reconociendo la prohibición de reintegro de los pensionados al servicio oficial, en la medida en que hace referencia a los empleos de excepción de que trata el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 para poder reintegrarse, situación que permite concluir que la reincorporación es una situación administrativa excepcional de los pensionados para ocupar empleos de la misma naturaleza especial, pues tanto el Legislador como el Ejecutivo han querido en términos generales que las personas que tengan amparada la contingencia de vejez y, por ende, gocen de una pensión de jubilación, se dediquen a las actividades que han dejado de realizar en su vida por haber dedicado gran parte

de su tiempo al servicio del Estado. En ese orden, al no ser el cargo de Notario un empleo al cual los empleados pensionados puedan reincorporarse, es imperioso negar el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional de que trata el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, pues dicha norma no puede interpretarse aisladamente de las demás que regulan la materia de la reincorporación al servicio oficial, como lo pretende la demandante. En cuanto al argumento de la recurrente, según el cual, el listado de cargos del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 sólo está dirigido a los empleados nacionales y, por ende, no puede aplicársele por ser una pensionada de carácter territorial; la Sala desestima tal proposición, por cuanto si bien es cierto que el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 no distingue la clase de pensionados que pueden acceder a la reliquidación pensional por reincorporación al servicio público, tampoco hay que perder de vista que conforme al artículo 1 del Decreto 583 de 1995 –norma aplicable al caso sub exáminese remite al referido artículo 29 del Decreto 2400 que contiene el listado de cargos exceptuados de la prohibición de reincorporación para efectos de la reliquidación pensional de todos los pensionados, bien sean nacionales o territoriales como la actora. De manera que independientemente de que el Decreto 2400 de 1968 y sus modificaciones estén dirigidos al personal del orden nacional, por expresa remisión del artículo 1 del Decreto 583 de 1995 la reincorporación de que trata el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 para tener derecho a la reliquidación pensional, debe entenderse y aplicarse conforme a las

normas generales sobre la reincorporación al servicio oficial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 29 / DECRETO 3074

DE 1968 – ARTICULO 1 / DECRETO 583 DE 1995 – ARTICULO 1 / LEY 171 DE 1961 – ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06612-01(0151-07)

Actor: DELIA ELSA OSPITIA DE PAEZ Demandado: FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 24 de agosto de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES DELIA ELSA OSPITIA DE PÁEZ, a través de apoderado, acudió a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó la nulidad de las Resoluciones 1181 de 4 de septiembre de 1998 y 778 de 16 de junio de 1999, por medio de las cuales el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDIle negó el reajuste de su pensión de jubilación.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del

derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocerle y pagarle el reajuste de su pensión de jubilación por haberse reintegrado al servicio oficial como Notaria Interina de la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá por un período superior a tres años, tal como lo prevé el artículo 4 de la Ley 171 de 1961. Los hechos de la demanda se resumen así: La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D. C. reconoció a la actora una pensión de jubilación, mediante Resolución G-0295 de 7 de abril de

1985. El pago de la pensión fue inicialmente sufragada por el Fondo de Pensiones

Públicas de Santa Fe de Bogotá D.C. A través del Decreto 926 de 2 de junio de 1992, el Gobierno Nacional designó a la demandante como Notaria Interina de la Notaría Cuarta del Círculo de Bogotá. Para la época de dicho nombramiento, la pensión seguía a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, quien suspendió el pago de la pensión porque la actora se había reincorporado al servicio público. A partir del 12 de octubre de 1995, es decir, luego de haber sido Notaria por más de 3 años, se le empezó a pagar nuevamente su pensión, quien había sido trasladada para efectos de su pago al Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital – FAVIDI-, entidad demandada. Con base en lo anterior, la actora solicitó de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y a FAVIDI la reliquidación de su pensión por haberse reincorporado por más de 3 años al servicio oficial, conforme al artículo 4 de la Ley 171 de 1961.

Mediante Resolución 1181 de 4 de septiembre de 1998, el Fondo negó la reliquidación pensional, porque el cargo de Notario no está dentro de los empleos que la ley señala para reincorporarse y así tener derecho al reajuste reclamado. Contra dicha Resolución, la actora interpuso recurso de reposición, el cual fue desestimado por el Fondo, a través de la Resolución 778 de 16 de junio de 1999, en el sentido de confirmar decisión recurrida. Como normas vulneradas invocó los artículos 85 del Código Contencioso Administrativo, 4 de la Ley 171 de 1961, 79 del Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3135 de 1968. El concepto de la violación lo desarrolló de la siguiente manera: En tratándose de pensiones de jubilación del orden territorial, la norma que regula el derecho a revisión y reliquidación de la pensión por reincorporación al servicio oficial es el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, que prevé para los pensionados que se hayan reincorporado a cargos oficiales y hayan permanecido en ellos por más de 3 años continuos o discontinuos, el derecho a que se les reliquide su prestación con base en el sueldo promedio de los 3 últimos años de servicios. No es aplicable el artículo 79 del Decreto 1848 de 1969, porque dicho Decreto se dirigió sólo a los empleados de carácter nacional y no a los territoriales como la actora. Además, porque dicha norma fue anulada por el Consejo de Estado en sentencia de 21 de marzo de 1984, providencia en la cual se aclaró que tal disposición no afectaba en nada el derecho de reliquidación pensional previsto en el

artículo 4 de la Ley 171 de 1961. Finalmente, señaló que el cargo de Notaria Interina es un empleo público y, por tanto, el haberlo ocupado por más de 3 años después de su condición de pensionada, le da derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDIse opuso a las pretensiones de la demanda (folios 44 a 47 c. ppal), con fundamento en las razones que se resumen así: Los actos acusados gozan de legalidad en la medida en que tienen una argumentación jurídica sólida. En efecto, el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 señaló la prohibición al jubilado de reincorporarse al servicio oficial, salvo algunos cargos públicos de gran dignidad en el Estado, dentro de los cuales no se encuentra el de Notario. De modo que al no ser el cargo de Notario un empleo de excepción a la prohibición de reincorporación al servicio, la consecuencia obvia es la de negar la reliquidación pensional de la actora por haber ocupado dicho empleo.

En cuanto a la sentencia de 21 de marzo de 1984 del Consejo de Estado, dicha providencia precisó que “el régimen aplicable en materia de revisión pensional con base en servicios prestados por un jubilado oficial cuando no existe incompatibilidad legal es el artículo 4 de la Ley 171 de 1961”. En el presente asunto existe incompatibilidad legal porque el cargo de Notario no está en el listado de los empleos de excepción para la reincorporación al servicio oficial. En consecuencia, mal puede aplicarse la reliquidación de que trata el artículo 4 de la Ley 171 de 1961.

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda (folios 131 a 143 c. ppal), con base en el siguiente razonamiento: Conforme a los Decretos 2400 y 3135 de 1968 y 1848 de 1969, existe prohibición para los pensionados de reincorporarse al servicio oficial, salvo algunos empleos taxativamente relacionados en dichas normas, en las que el cargo de Notario, ocupado por la actora, no se encuentra.

Para la fecha en que la actora se desvinculó de su cargo de Notaria estaba vigente el Decreto 583 de 4 de abril de 1995, el cual en su artículo 1 dispuso que las personas que se encuentran gozando de pensión y se reintegren al servicio en uno de los cargos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, tendrán derecho a la reliquidación pensional de conformidad con el artículo 4 de la Ley 171 de 1961. Lo anterior significa que sólo pueden solicitar reliquidación pensional los pensionados que se reincorporen a uno de los cargos taxativamente enumerados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y sus reglamentarios, listado en el que no encuentra el de Notario. De manera que si no está permitido reincorporarse al cargo de Notario luego de estar pensionado, tal irregularidad no genera el derecho a la reliquidación pensional que reclama la actora.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia denegatoria del Tribunal con base en lo siguiente (folios 172 a 175 c. ppal): Discrepa de la argumentación del a quo, por cuanto el marco jurídico

contenido en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y sus modificaciones sólo es aplicable a los empleados del orden nacional y no a los del orden territorial como la actora, quien funge como pensionada del Distrito Capital. Relató que la norma aplicable al presente asunto es el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, norma que permite la reliquidación pensional de los pensionados de cualquier orden, bien sea nacional o territorial, sin limitación de empleos a reincorporarse como sí lo tratan las normas nacionales referidas. En conclusión, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, pues la actora como empleada del orden territorial tiene derecho a la reliquidación pensional por haberse reincorporado al servicio oficial, según el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, sin que se pueda interpretar dicha norma con relación al listado del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La demandada solicitó que se confirme la sentencia del Tribunal, por cuanto no hay duda de que el cargo de Notario al cual se reincorporó la actora luego de adquirir la condición de pensionada, no se encuentra dentro del listado de excepciones del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, por lo que dicha exclusión también la excluye de la posibilidad de la reliquidación pensional (folios 211 a 215 c. ppal). 5.2. La parte actora alegó de conclusión y solicitó la revocatoria de la sentencia del Tribunal, para lo cual argumentó las mismas razones del recurso de apelación en el sentido de reiterar que la norma aplicable para efectos de la

reliquidación pensional por reincorporación es el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, sin que se limite su contenido a los cargos enlistados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, pues dicha norma está dirigida únicamente a los empleados del orden nacional y no a los territoriales como la actora (folios 216 y 217 c. ppal).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos por medio de los cuales el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital –FAVIDIle negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Para el efecto, debe precisar si la reincorporación al cargo de Notaria por más de 3 años le da derecho a la reliquidación pensional, de conformidad con el artículo 4 de la Ley 171 de 1961.

El artículo 4 de la Ley 171 de 1961 previó que “Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios. La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. PARAGRAFO. Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con

anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia.” Del anterior precepto jurídico, se desprende que para tener derecho a la reliquidación pensional, se requiere, en primer término, de la condición de pensionado por servicios prestados al Estado y, en segundo lugar, su posterior reincorporación al servicio oficial por más de 3 años continuos o discontinuos. En el presente asunto, no hay duda de la calidad de pensionada de la actora, por cuanto mediante Resolución 295 de 7 de abril de 1989, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá le reconoció pensión especial de jubilación por la suma de $318.613,oo con efectos fiscales a partir del 26 de diciembre de 1988, por haber prestado sus servicios por más de 7.612 días al Estado en la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá y en la propia Empresa de Acueducto (folios 69 a 72 c. ppal). Tampoco es objeto de discusión que la demandante con posterioridad a la obtención de su calidad de pensionada, se reincorporó al servicio oficial en el cargo de Notaria Cuarta del Círculo de Santa Fe de Bogotá D.C que ocupó en interinidad por más de 3 años, pues está probado que el Gobierno Nacional la nombró mediante el Decreto 926 de 2 de junio de 1992, (folios 51 y 52 c. 2) y la retiró de tal cargo el 29 de septiembre de 1995 mediante Decreto 1671 expedido por el Viceministro de Justicia y del Derecho Encargado de las funciones del Despacho de Ministerio de Justicia y del Derecho (folio 330 c. 2).

Resulta entonces materia de debate en el sub júdice, establecer si dicha reincorporación al cargo de Notaria cumple la exigencia de reincorporación de que trata el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, como lo pretende la actora, para obtener el beneficio de la revisión pensional, o si por el contrario, dicha reincorporación no satisface el presupuesto de dicha norma, como lo asevera la demandada, porque según las normas que regulan el reintegro al servicio oficial no contemplan el cargo de Notario como empleo exceptuado de la prohibición de reincorporase. Conforme al artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año, señaló lo siguiente: “El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan. La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio , salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidos en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios

de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”. (Subraya la Sala) En el mismo sentido, el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969 reiteró la prohibición de los pensionados de reintegrarse al servicio oficial y corroboró los cargos exceptuados a la regla general de no reincorporación precisada en la norma transcrita en los siguientes términos: “Regla general y excepciones. La persona retirada con derecho y en goce de pensión de jubilación, no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de Derecho Público, Establecimientos Públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, subrogado por el Decreto 3074 del mismo año citado. PARÁGRAFO. Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguientes empleos: Presidente de la República, Ministros del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente, Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de Misiones Diplomáticas no comprendidos en la respectiva Carrera y Secretarios Privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el Gobierno Nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, citado antes”.

(Subraya la Sala). Del marco jurídico propuesto, la Sala destaca la máxima de prohibir a los empleados que acceden a una pensión de jubilación de reintegrarse al servicio oficial; no obstante, dicho marco también señaló los cargos exceptuados para reincorporarse. Lo anterior significa que el pensionado sólo podrá reincorporarse a la función pública en los cargos taxativamente relacionados en las normas transcritas. Ahora bien, para la época en que la actora fue retirada del cargo de Notaria, esto es, el 29 de septiembre de 1995, además de los preceptos jurídicos citados, que por demás se encuentran vigentes, ya había entrado en rigor el Decreto 583 de 4 de abril de 19951, el cual en su artículo 1 previó que: “Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el articulo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirá la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia total de la prestación social”. (Subraya la Sala). Nótese que dicha disposición sigue reconociendo la prohibición de reintegro de los pensionados al servicio oficial, en la medida en que hace referencia a los empleos de excepción de que trata el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 para poder reintegrarse, situación que permite concluir que la reincorporación es una situación administrativa excepcional de los pensionados para ocupar empleos de la misma naturaleza especial, pues tanto el Legislador

como el Ejecutivo han querido en términos generales que las personas que tengan amparada la contingencia de vejez y, por ende, gocen de una pensión de 1 Proferido por el Presidente de la República en desarrollo de los artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1992, Ley Marco de Prestaciones Sociales y Salariales de los Empleados Públicos. jubilación, se dediquen a las actividades que han dejado de realizar en su vida por haber dedicado gran parte de su tiempo al servicio del Estado. En ese orden, al no ser el cargo de Notario un empleo al cual los empleados pensionados puedan reincorporarse, es imperioso negar el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional de que trata el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, pues dicha norma no puede interpretarse aisladamente de las demás que regulan la materia de la reincorporación al servicio oficial, como lo pretende la demandante. En cuanto al argumento de la recurrente, según el cual, el listado de cargos del artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 sólo está dirigido a los empleados nacionales y, por ende, no puede aplicársele por ser una pensionada de carácter territorial; la Sala desestima tal proposición, por cuanto si bien es cierto que el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 no distingue la clase de pensionados que pueden acceder a la reliquidación pensional por reincorporación al servicio público, tampoco hay que perder de vista que conforme al artículo 1 del Decreto 583 de 1995 –norma aplicable al caso sub exáminese remite al referido artículo 29 del Decreto 2400 que contiene el listado de cargos exceptuados de la prohibición de

reincorporación para efectos de la reliquidación pensional de todos los pensionados, bien sean nacionales o territoriales como la actora. De manera que independientemente de que el Decreto 2400 de 1968 y sus modificaciones estén dirigidos al personal del orden nacional, por expresa remisión del artículo 1 del Decreto 583 de 1995 la reincorporación de que trata el artículo 4 de la Ley 171 de 1961 para tener derecho a la reliquidación pensional, debe entenderse y aplicarse conforme a las normas generales sobre la reincorporación al servicio oficial. Finalmente, si bien es cierto que en la realidad la actora se reincorporó al cargo de Notaria existiendo prohibición legal para hacerlo, también es verdad que dicha irregularidad no puede ser fundamento de derecho para reclamar la revisión pensional como busca la demanda, pues sabido es que el error en derecho no es fuente formal del mismo. Por las anteriores razones, es forzoso para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal negó el reconocimiento de la reliquidación pensional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia de 24 de agosto de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Delia Elsa Ospitia de Páez. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

GERARDO ARENAS MONSALVE