CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-06716-01(8111-05)-2007

SUPRESION DE CARGO - Competencia del gobernador. Vulneración del derecho preferencial de incorporación al actor / CARRERA ADMINISTRATIVA - vulneración del derecho a la incorporación inmediata / FALSA MOTIVACION - Configuración al existir en el momento del retiro cargos con igual denominación, código y grado al desempeñado por la actora / DERECHO PREFERENCIAL - Violación al no reincorporarlo a cargo equivalente / INCORPORACION EN LA NUEVA PLANTA DE PERSONAL - No es potestativa de la entidad. No puede estar sujeta a futuras reestructuraciones de la planta de personal / REINTEGRO - Procedencia Entre las atribuciones que la Constitución Política (artículo 305-7) le otorga al gobernador se encuentra la de “Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, y señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas.”. Frente a este marco normativo, es claro que al gobernador le corresponde determinar la planta de personal de su despacho y de sus dependencias, lo que se manifiesta en la competencia para crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central departamental, dentro del marco estructural y funcional adoptado previamente por la asamblea. Conforme a lo anterior es competencia exclusiva del gobernador determinar la planta de personal y, como consecuencia, no se puede admitir que una potestad constitucionalmente reservada a este funcionario requiera ser ejercida en el término de facultades extraordinarias o, dicho de otra manera, que el gobernador requiera de facultades extraordinarias para proceder a modificar las plantas de

personal del sector central. La Ordenanza No. 05 del 31 de marzo de 1998 de la Asamblea de Cundinamarca, facultó al Gobernador de esa entidad territorial para “adecuar y reorganizar la estructura de la Administración Departamental, Descentralizada y Desconcentrada”, facultades que ejerció este funcionario mediante el Decreto 02181 de septiembre 30 de 1998. No puede confundirse – como lo ha precisado esta Corporación-, la facultad de “Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias...” que corresponde a la Asamblea Departamental al tenor de lo dispuesto en el artículo 300-numeral 7º-de la Constitución Política, con la modificación de la planta de personal que corresponde al gobernador. En el presente caso, se encuentra probado que la actora fue inscrita en carrera administrativa en el empleo de Profesional Especializado Código 3300 Grado 08 de la entidad Gobernación del Departamento Administrativo de Desarrollo Humano, departamento de Cundinamarca. la entidad reconoció no sólo que existían nombramientos provisionales sino también cargos vacantes, pero, a su juicio, estos empleos podían ser suprimidos posteriormente y, por ello negó la reincorporación. Adicional a lo anterior, habría que decirse que tampoco corresponde a la realidad lo afirmado en el oficio de 12 de julio de 1999, en el sentido de que al suprimirse el empleo desempeñado por la demandante, mediante el Decreto 02130 de 1999, no quedarían “cargos equivalentes” en la planta de personal, pues basta examinar el decreto 03104 de septiembre 16 de 1999-expedido con posterioridad a su retiropor medio del cual se suprimieron otros tres (3) cargos de Profesional Especializado Código 3300 Grado 08, es decir, de igual denominación, código y grado al desempeñado por la actora. Se configuró entonces una falsa motivación. La posible supresión de empleos que se hallan vacantes o que están provistos provisionalmente o que aún permanecen en la planta no es razón legal para desconocer el derecho de los empleados escalafonados a ser reincorporados en cargos equivalentes disponibles en la planta de personal. La incorporación no es potestativa de la entidad, es un mandato imperativo si se dan las circunstancias propuestas en la ley, es decir que, el cargo esté vacante u ocupado en provisionalidad, si se cumplen los requisitos propios del empleo. Pero la entidad accionada no esgrimió como razón para no incorporar a la demandante la falta de requisitos o el hecho de hallarse en igualdad de condiciones respecto de otros servidores escalafonados. Con este actuar, la administración violó el derecho preferencial consagrado a favor de la actora. En estas condiciones se tiene que la demandante logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados. Procede entonces revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad impetrada. Como consecuencia, se ordenará el reintegro de la demandante al cargo de Profesional Especializado en el que se hallaba inscrita en carrera administrativa o a otro empleo equivalente en la nueva planta de personal. Igualmente se ordenará el pago indexado de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue desvinculada del servicio y hasta cuando sea

efectivamente reintegrada. DESCUENTO EN SENTENCIA POR CONDENA LABORAL - Procede el valor reconocido a titulo de indemnización debidamente indexado y lo percibido del tesoro público durante el tiempo de su desvinculación según obra dentro del expediente vencidos los seis (6) meses que concedía la ley para reincorporar a la actora, la entidad canceló la indemnización por supresión del cargo. Se ha reiterado que en caso de obtenerse la nulidad del acto y ordenarse el reintegro y el pago de salarios y prestaciones, de la condena deberá deducirse, debidamente indexado, el valor reconocido a título de indemnización pues, lo contrario daría lugar a un enriquecimiento sin causa y a un doble pago por la misma razón. Así entonces, de las sumas que resulten a favor de la actora se descontará indexado, el valor de lo que le fue pagado por concepto de indemnización como consecuencia de la supresión de su cargo, pues desapareciendo la causa, desaparece la justificación del pago realizado. Igualmente, de la condena se descontará lo que la actora hubiese percibido del tesoro público durante el tiempo de su desvinculación. En este sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Dra. Margarita Olaya Forero en sentencia de 16 de mayo de 2002, expediente 1659/01, actor: Parménides Mondragón Delgado.

NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentenia de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 16 de mayo de 2002 dentro del

Expediente 1659-01 M.P. ANA MARGARITA OLAYA FORERO; Actor

Parmenido Mondragón Delgado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06716-01(8111-05)

Actora: MONICA ASTRID CAÑAS SANCHEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección Tercera. ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la señora Mónica Astrid Cañas Sanchez solicitó que se declarara la nulidad parcial del Decreto 02130 de junio 25 de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, por el cual se modifica la planta global única de personal del sector central, en cuanto suprime el cargo de Profesional Especializado código 3300 grado 08 que venía desempeñando; el Oficio de junio 29 de 1999, suscrito por el Director del Departamento Administrativo de Talento Humano, mediante el cual se produjo su retiro efectivo del servicio; y el Oficio 28775 de julio 8 o 12 de 1999 que negó su solicitud de incorporación a la nueva planta de personal.

A título de restablecimiento del derecho pidió su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Asimismo demandó la aplicación de lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS: En la demanda se indica que la actora ingresó a la entidad el 6 de noviembre de 1.996. Que con motivo de la reestructuración fue reclasificada y pasó a ocupar el cargo de Profesional Especializado código 3300 grado 08, el cual desempeñó desde el 24 de noviembre de 1.997 hasta el 1º de julio de 1999, cuando le fue comunicada la presunta supresión del cargo. Que se halla inscrita en ese cargo en

el Registro Público de Empleados de Carrera. Se dice que la Asamblea Departamental le confirió al Gobernador, mediante Ordenanza 05 de marzo 31 de 1998, facultades extraordinarias hasta diciembre 31 de 1998 para adecuar y reorganizar la estructura de la administración departamental central, descentralizada y desconcentrada; y en su artículo 4º se dispuso que, al fijarse la planta de personal, se prefiriera al personal de carrera para su incorporación. Señaló que a pesar de haberse impuesto al nominador la obligación improrrogable de adoptar la nueva planta de personal en un determinado plazo (hasta diciembre 31/98), el gobernador procede a modificarla el 25 de junio de 1999 mediante el Decreto 02130, prorrogando el término previsto en el art. 1º de la Ordenanza 05. Que el cargo desempeñado por la demandante no fue suprimido en forma

concreta en el decreto acusado, pues no se precisó allí su nombre. Que en la nueva planta aún existen cargos del mismo grado y denominación al que venía ejerciendo, los cuales son ocupados por personal que no pertenece a la carrera. Que, inclusive por Decreto 3104 de septiembre 16 de 1999 se suprimen tres cargos de igual denominación y grado, lo que prueba que su cargo si subsistió. Que en el oficio de junio 29 de 1999 se acepta su escalafonamiento en el cargo. Y que ante la decisión anterior optó por la reincorporación pero la entidad le respondió mediante oficio No. 28775 de julio 8 o 12 de 1.999 que no habían cargos equivalentes “en virtud a que las provisionalidades, y las posibles vacantes existentes son potencialmente suprimibles dentro del proceso de modernización que viene desarrollando el Departamento”. Cumplida la supresión del cargo, la demandante presentó el 16 de septiembre de 1.999 una nueva solicitud de incorporación en el cargo de Profesional Especializado código 3300, grado 08. En respuesta a esa petición el Director del Departamento Administrativo del Talento Humano, por medio de oficio No. 057995 de octubre 5 de 1.999 le informó a la demandante que el cargo de Profesional Especializado, código 3300, grado 08 de la Oficina Jurídica, que quedó vacante, fue suprimido mediante el Decreto No. 3104 del 16 de septiembre de 1.999. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda. Señala que la competencia que tiene el Gobernador para crear, suprimir, o fusionar empleos,

emana directamente de la Constitución Nacional y no de la atribución que le otorgue la Asamblea, puesto que este órgano no tiene competencia para crear, suprimir o fusionar empleos. El Gobernador actuó dentro de la órbita de su competencia. Según lo probado, se suprimió un (1) cargo de los cuatro (4) existentes de Profesional Especializado grado 8, y se reemplazaron los existentes por tres (3) cargos de Profesional Universitario, Grado 340-03, adecuando la planta a las necesidades de la entidad. No se probó que el decreto acusado fuera proferido con motivos o fines contrarios al buen servicio público administrativo y al interés general del Departamento. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló. Insiste en que la demandante se encuentra escalafonada en carrera administrativa. El art. 300 de la C.P. le otorga a las Asambleas Departamentales la competencia para determinar la estructura de la administración departamental. Argumenta que el gobernador no tiene una competencia autónoma en materia de creación, supresión y fusión de empleos, toda vez que al tenor del numeral 7º del artículo 305 de la Carta Política, invocado en la sentencia, para ejercer tal función, el gobernador debe hacerlo “…con sujeción a la Ley y a las Ordenanzas respectivas”. El gobernador profirió el decreto 2130 sólo hasta el 25 de junio de 1999, es decir, cuando ya las facultades precisas y pro tempore otorgadas por la Asamblea Departamental se encontraban vencidas. En cuanto a la supresión del cargo que venía desempeñando la actora, de acuerdo con el decreto 2130 de

junio 25 de 1.999, el empleo “en realidad de verdad no fue suprimido”, lo que configura el vicio de falsa motivación. Subsistieron cargos equivalentes en funciones y denominación al que venía desempeñando la demandante, como son los de Profesional Especializado, código 335, grados 06, 07, 08 y 09, desconociendo el derecho de preferencia que le asistía a la demandante. ALEGATOS El apoderado del departamento de Cundinamarca reitera las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda. La voluntad que acompañó a la autoridad departamental no fue otra que desarrollar el querer del constituyente d

1991. El Decreto 2130 de junio 25 de 1999 está ajustado a derecho por cuanto se profirió bajo los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley.

El apoderado de la parte actora insiste en sus argumentos. Señala que sí existen elementos de juicio que permiten dar por acreditado el vicio de falsa motivación, toda vez que el cargo que ocupaba la demandante no fue suprimido de la planta de personal de la gobernación de Cundinamarca, conforme al decreto departamental 2130 de junio 25 de 1.999. Insiste en que el acto demandado fue expedido por funcionario incompetente. CONSIDERACIONES Del problema jurídico El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 02130 de junio 25 de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, por el cual se modifica la planta global única de personal del sector central, en cuanto

suprime el cargo de Profesional Especializado, código 3300, grado 08, desempeñando por la señora Mónica Astrid Cañas Sanchez; y de los oficios de junio 29 y julio 12 de 1999, suscritos por el Director del Departamento Administrativo de Talento Humano de la Gobernación de Cundinamarca. Del acto administrativo que afectó la situación particular de la demandante Debe precisar la Sala en primer lugar, cuál fue el acto que afectó los derechos de la demandante, implicando su retiro del servicio. Conforme al Decreto 02130 de 25 de junio de 1999, el Gobernador de Cundinamarca modificó la planta global única de personal del Departamento y, como consecuencia, suprimió, entre otros, un (1) cargo de “POFESIONAL

ESPECIALIZADO 3300-08”.

En su artículo 5º dispuso: “A los empleados de carrera a quienes se les suprime el empleo por mandato del presente Decreto, se les comunicará en forma inmediata a la expedición del mismo la condición legal en que se encuentran incursos, mediante oficio suscrito por el Director del Departamento Administrativo del Talento Humano en los términos legales establecidos al efecto...” (se resalta). El Gobernador decidió en el mencionado acto, que la supresión afectaría a aquellos, a quienes el Director del Departamento Administrativo de Talento Humano, enviara el respectivo oficio. El 29 de junio de 1999, el Director del Departamento Administrativo de Talento Humano de la Gobernación de Cundinamarca, ofició a la actora señalándole que

el cargo de “Profesional Especializado, Código 3300, Grado 08 de la Planta asignada posteriormente a la Gerencia de Apoyo a la Administración, cargo de carrera administrativa desempeñado por Usted, fue suprimido por medio del Decreto Número 02130 de fecha 25 de junio de 1999, a partir del 01 de julio del año en curso...” (fls. 9 y 10). Se ha dicho en reiteradas ocasiones que los oficios de comunicación de supresión de cargos son solo actos de trámite, sin embargo, en este caso, tal oficio perdía la dimensión de comunicación para constituir una unidad con el decreto, es decir, para configurar junto con él la voluntad unánime de la administración sobre el tema, y definía ese solo aspecto jurídica y administrativamente. Conforme a lo anterior, considera la Sala que, en este particular caso, el Decreto 02130 de 25 de junio de 1999 y el oficio de 29 siguiente determinaron la supresión del empleo de la demandante, y el oficio de 12 de julio de 1999 (fl. 13) la negativa a ser reincorporada a otro empleo de carrera, afectando su situación jurídica laboral, razón por la cual debían acusarse, como se hizo, conjuntamente. Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades, que si la demanda se dirige contra un acto administrativo que es ajeno a la situación que se debate, el fallo debe ser inhibitorio por cuanto, en tales condiciones, el acto acusado no puede ser objeto de examen alguno de legalidad. De acuerdo con la demanda, son dos los argumentos principales para pedir la nulidad de los actos acusados:

a) La extemporaneidad en el ejercicio de las facultades conferidas al Gobernador. b) La existencia de cargos en los que la actora debía ser incorporada en razón al derecho preferencial que le protegía la ley 443 de 1998. DE LA EXTEMPORANEIDAD DEL DECRETO ACUSADO.- Entre las atribuciones que la Constitución Política (artículo 305-7) le otorga al gobernador se encuentra la de “Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, y señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas.”. Frente a este marco normativo, es claro que al gobernador le corresponde determinar la planta de personal de su despacho y de sus dependencias, lo que se manifiesta en la competencia para crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central departamental, dentro del marco estructural y funcional adoptado previamente por la asamblea. Conforme a lo anterior es competencia exclusiva del gobernador determinar la planta de personal y, como consecuencia, no se puede admitir que una potestad constitucionalmente reservada a este funcionario requiera ser ejercida en el término de facultades extraordinarias o, dicho de otra manera, que el gobernador requiera de facultades extraordinarias para proceder a modificar las plantas de personal del sector central. La Ordenanza No. 05 del 31 de marzo de 1998 de la Asamblea de Cundinamarca (fls. 107-108), facultó al Gobernador de esa entidad territorial para “adecuar y reorganizar la estructura de la Administración Departamental, Descentralizada y Desconcentrada”, facultades que ejerció este funcionario mediante el Decreto

02181 de septiembre 30 de 1998 (cuad. anexo). No puede confundirse –como lo ha precisado esta Corporación-, la facultad de “Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias...” que corresponde a la Asamblea Departamental al tenor de lo dispuesto en el artículo 300-numeral 7º-de la Constitución Política, con la modificación de la planta de personal que corresponde al gobernador. Concluye esta Sala, entonces, que el decreto acusado fue expedido por funcionario competente. DE LA SITUACIÓN DE LA ACTORA FRENTE A LA CARRERA.- Alegó la demandante vulneración del derecho preferencial a ser reincorporada en empleos que se hallaban provistos en provisionalidad, pues dice en su demanda que en la planta de personal que subsistió con motivo de la reestructuración existen un buen número de cargos del mismo grado y denominación al que venía desempeñando la actora, “muchos de ellos inclusive desempeñados por personal que no se encuentra escalafonado en la Carrera Administrativa…”. En el presente caso, se encuentra probado que la actora Mónica Astrid Cañas Sánchez fue inscrita en carrera administrativa en el empleo de Profesional Especializado Código 3300 Grado 08 de la entidad Gobernación del Departamento Administrativo de Desarrollo Humano, departamento de Cundinamarca (fl. 14). Mediante el Oficio de 29 de junio de 1999 expedido en cumplimiento del Decreto 02130 de 1999, como se dijo, se conformó la voluntad administrativa de retiro de la demandante. Allí mismo se le puso en consideración su derecho a optar por la indemnización o por la reincorporación, escogiendo la demandante esta última,

según se observa a folio 15, mediante oficio fechado 6 de julio de 1999. Frente a esta determinación la entidad contestó mediante el oficio de 12 de julio de 1999 (fl. 13), en los siguientes términos: “... de conformidad con lo normado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, me permito informarle que en el momento no es posible su incorporación en otro empleo de carrera, toda vez que no hay cargos equivalentes en virtud a que las provisionalidades, y las posibles vacantes existentes son potencialmente suprimibles dentro del proceso de modernización que viene desarrollando el Departamento.” (fl. 13) (Resaltado y subrayado fuera de texto). Es decir que, la entidad reconoció no sólo que existían nombramientos provisionales sino también cargos vacantes, pero, a su juicio, estos empleos podían ser suprimidos posteriormente y, por ello negó la reincorporación. Adicional a lo anterior, habría que decirse que tampoco corresponde a la realidad lo afirmado en el oficio de 12 de julio de 1999, en el sentido de que al suprimirse el empleo desempeñado por la demandante, mediante el Decreto 02130 de 1999, no quedarían “cargos equivalentes” en la planta de personal, pues basta examinar el decreto 03104 de septiembre 16 de 1999-expedido con posterioridad a su retiropor medio del cual se suprimieron otros tres (3) cargos de Profesional Especializado Código 3300 Grado 08 (fl. 213), es decir, de igual denominación, código y grado al desempeñado por la actora. Se configuró entonces una falsa motivación1.

1 En este mismo sentido se pronunció la Sala en un caso similar Exp. No. 1137-2003 Actor: Margarita Aguilar Barragán. Sentencia de 24 de junio de 2004 M.P. Alberto Arango Mantilla. El artículo 39 de la ley 443 de 1998, dispuso: “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses

siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguientes orden: 1.1 En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2 En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos. 1.4 En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos

empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla...” (Resaltado fuera de texto) El texto de la norma trascrita, confiere a servidores escalafonados el derecho a ser reincorporados en los cargos vacantes y, a su vez, si los empleos existentes se encuentran provistos mediante nombramiento provisional, fuerza concluir que son de carrera y no están siendo desempeñados por personas que accedieron al servicio mediante proceso de selección y, mucho menos que estén escalafonados, es decir que, sin duda, el empleado inscrito en el escalafón ostenta mejor derecho para permanecer en la planta de personal que aquellos que no lo están. La posible supresión de empleos que se hallan vacantes o que están provistos provisionalmente o que aún permanecen en la planta no es razón legal para desconocer el derecho de los empleados escalafonados a ser reincorporados en cargos equivalentes disponibles en la planta de personal. La incorporación no es potestativa de la entidad, es un mandato imperativo si se dan las circunstancias propuestas en la ley, es decir que, el cargo esté vacante u ocupado en provisionalidad, si se cumplen los requisitos propios del empleo. La incorporación no puede estar sujeta a futuras reestructuraciones de la planta de personal que puedan imponer la supresión de empleos, la respuesta de la administración debe ser coherente con la actual situación, es decir, con la que se presenta en el momento en que pone a disposición del empleado escalafonado las opciones que, de acuerdo con la ley, le corresponden. Pero la entidad accionada no esgrimió como razón para no incorporar a la demandante la falta de requisitos o el hecho de hallarse en igualdad de

condiciones respecto de otros servidores escalafonados. Con este actuar, la administración violó el derecho preferencial consagrado a favor de la actora. En estas condiciones se tiene que la demandante logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados. Procede entonces revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad impetrada. Como consecuencia, se ordenará el reintegro de la demandante al cargo de Profesional Especializado en el que se hallaba inscrita en carrera administrativa o a otro empleo equivalente en la nueva planta de personal. Igualmente se ordenará el pago indexado de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue desvinculada del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrada. Para ajustar las sumas que resulten a favor de la demandante, al tenor del artículo 178 del C.C.A., se aplicará la fórmula que de tiempo atrás tiene establecida la Sección Tercera del Consejo de Estado según la cual según el valor presente se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial y prestacional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, comenzando por la que devengaba la actora al momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación

de cada uno de ellos. Ahora, según obra a folios 65 y 66 vencidos los seis (6) meses que concedía la ley para reincorporar a la actora, la entidad canceló la indemnización por supresión del cargo. Se ha reiterado que en caso de obtenerse la nulidad del acto y ordenarse el reintegro y el pago de salarios y prestaciones, de la condena deberá deducirse, debidamente indexado, el valor reconocido a título de indemnización pues, lo contrario daría lugar a un enriquecimiento sin causa y a un doble pago por la misma razón. Así entonces, de las sumas que resulten a favor de la actora se descontará indexado, el valor de lo que le fue pagado por concepto de indemnización como consecuencia de la supresión de su cargo, pues desapareciendo la causa, desaparece la justificación del pago realizado. En el caso de la indemnización cancelada, por tratarse de una suma fija de dinero la suma reconocida se actualizará de la siguiente manera: El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en se efectuó el pago) Igualmente, de la condena se descontará lo que la actora hubiese percibido del tesoro público durante el tiempo de su desvinculación. En este sentido se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera Dra. Margarita Olaya Forero en sentencia de 16 de mayo de 2002,

expediente 1659/01, actor: Parménides Mondragón Delgado. Se dijo allí: “... En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley...” No se condenará en costas y agencias en derecho porque no se observó temeridad o mala fe en la defensa por parte de la entidad demandada, sobre el particular, esta Corporación ha sostenido: “El artículo 55 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida pero en consideración a la conducta asumida por ella. Dice la norma: ‘En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de

Procedimiento Civil’. (...) La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad pública vencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del C.C.A. sólo se permitía dicha condena