CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-06771-01(3262-05)-2006

CLAUSULA COMPROMISORIA – Tiene su fuente en un contrato y su finalidad es precaver eventuales litigios / CLAUSULA COMPROMISORIA – Cuando se acude a esta jurisdicción se presenta la renuncia tácita a tal acuerdo / RENUNCIA A CLAUSULA COMPROMISORIA – Para la parte demandante ocurre cuando la demanda se presenta ante el juez del contrato / EXCEPCION DE COMPROMISO – Para la parte demandada ocurre cuando guarda silencio y no propone tal excepción / EXCEPCION DE CLAUSULA COMPROMISORIA – Al alegarse por la parte demandada se presenta falta de competencia de esta jurisdicción / COMPETENCIA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – No se tiene cuando prospera la excepción de cláusula compromisoria / SENTENCIA INHIBITORIA – Se presenta al prosperar la excepción de cláusula compromisoria De conformidad con lo anterior considera la Sala que la cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato y su finalidad es precaver eventuales litigios entre las partes que lo celebran. Por este motivo la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que se presente entre los contratantes. En este sentido el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Dr. Roberto Suárez Franco, en concepto 838 de 24 de junio de 1996, sostuvo: “La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato con la finalidad de procurar solucionar eventuales litigios entre las partes que lo celebran. De consiguiente, no podrán someterse a la decisión de árbitros

asuntos que no tengan vinculación alguna con dicho contrato. Esto quiere decir, que la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del contrato que le da origen ya sea en el mismo contrato, ya en acto separado en el que se designen las partes y se determine el contrato. Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a este acuerdo. Esta renuncia opera para la parte “demandante” cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromiso, así se señaló en sentencia de 18 de marzo de 2004, Radicación No. 15936, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, Sección Tercera, Actor Antonio María Escobar Henríquez. En este caso las partes pactaron una cláusula compromisoria dentro del contrato de prestación de servicios y la entidad demandada no renunció a ella ya que dentro de la oportunidad legal excepcionó el compromiso, por lo que debe declarase probada la excepción de cláusula compromisoria y, en consecuencia, la de falta de competencia de esta Jurisdicción. De acuerdo con los razonamientos precedentes, y por encontrarse probada la excepción de cláusula compromisoria propuesta por la parte demandada, estima la Sala que debe declararse inhibida para conocer el fondo del presente asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C. diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006).- Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06771-01(3262-05)

Actor: RICARDO ALFONSO FORERO CARDENAS AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de agosto de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones formuladas por el señor RICARDO ALFONSO FORERO CARDENAS en la demanda incoada contra el Instituto

Distrital de Cultura y Turismo. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor RICARDO ALFONSO FORERO CARDENAS solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca anular el acto administrativo del 14 de julio de 1999, por el cual se le negó el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales reclamados en virtud del contrato de prestación de servicios firmado entre el demandante y el Instituto Distrital de Cultura y Turismo. (Fls. 6 a 12 ). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada restablecer el derecho, debidamente corregido, actualizado y ajustado conforme a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A., teniendo como base el valor pactado en el contrato de prestación de servicios. El libelista basó su petitum en los siguientes hechos. Fue vinculado al servicio como docente monitor en uso de Internet, de las cátedras

de arte por computador, plásticas escénicas, música y computación, mediante un contrato administrativo de prestación de servicios, sin que se le reconocieran los derechos laborales consignados en el orden legal. Acudió a la conciliación prejudicial el 26 de enero de 1999, logrando acuerdo por el cual el Instituto Distrital de Cultura y Turismo reconoció estar dispuesto al pago de las prestaciones sociales adeudadas hasta ese momento. Remitido el acuerdo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal como lo dispone la Ley, dicho tribunal resolvió improbarlo, mediante providencia de 19 de marzo de 1999. El 9 de junio de 1999 presentó solicitud escrita al Instituto Distrital de Cultura y Turismo para que se le reconocieran los derechos salariales y prestacionales que le correspondían en su condición de docente monitor. El 14 de julio del mismo año, la Directora (E) del Instituto Distrital de Cultura y Turismo resolvió desfavorablemente sus peticiones. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 53. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2, 82, 85 y 137, numeral 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 19 de agosto de 2004, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (Fls. 97 a 107). El actor se vinculó al Instituto Distrital de Cultura y Turismo, mediante contrato de prestación de servicios No.508, como docente monitor, forma legal regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los artículos 148 y 149 del

Decreto 1421 de 1994, que le confirió a la administración la posibilidad de celebrar este tipo de contratos cuando no cuente con el personal de planta para la adecuada prestación del servicio. En la ejecución de un contrato de prestación de servicios, con un objeto administrativo específico como el de docente de artes plásticas por computador, efectivamente se requiere que el mismo se cumpla dentro de un determinado horario de trabajo, sin que ello implique la existencia de subordinación o dependencia. El acto acusado no buscó encubrir una relación laboral de derecho público pues este argumento sería más armónico frente a una pretensión encaminada a que se desate una controversia contractual, la cual permitiría el resarcimiento de perjuicios. El recurso de apelación Mediante escrito de 24 de junio de 2005 el demandante sustentó el recurso de alzada con los siguientes argumentos (Fls. 134 y 135). Se vulneró el derecho a la igualdad al negar las pretensiones de la demanda pues en otro fallo, proferido por la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 1 de noviembre de 2002, Magistrada Ponente Carmen Alicia Rengifo Sandino (sic), expediente No.996724, bajo los mismos supuestos fácticos y legales se accedió a las súplicas de la demanda. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en decidir si el demandante tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad”, por el período laborado bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, así como a las prestaciones sociales correspondientes.

Para ello deberá pronunciarse la Sala sobre la legalidad del acto administrativo de 14 de julio de 1999, expedido por la Directora (E) del Instituto Distrital de Cultura y Turismo, que negó los derechos pretendidos en la presente causa (Fl. 2). Hechos probados Según orden de prestación de servicios de 5 de septiembre de 1997 el actor prestó sus servicios como docente monitor al Instituto Distrital de Cultura y Turismo por un término de siete meses (Fls. 3 a 5). Se acudió a la conciliación prejudicial el 26 de enero de 1999, logrando acuerdo por el cual el Instituto Distrital de Cultura y Turismo reconoció estar dispuesto al pago de las prestaciones sociales adeudadas hasta ese momento. Remitido el acuerdo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal como lo dispone la Ley, este resolvió improbarlo mediante providencia de 19 de marzo de 1999 (Fls. 56 a 61). El 9 de junio de 1999 el demandante presentó solicitud escrita al Instituto Distrital de Cultura y Turismo para que se le reconocieran los derechos salariales y prestacionales que le correspondían en su condición de docente monitor. El 14 de julio del mismo año la Directora (E) del Instituto Distrital de Cultura y Turismo resolvió desfavorablemente su petición (Fl. 2). Análisis del caso La entidad demandada, en la contestación de la demanda y en los alegatos de segunda instancia, planteó la existencia de la cláusula compromisoria pactada entre las partes y, en consecuencia, la falta de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de este asunto (Fls. 43, 144 y 145).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 19 de agosto de 2004, consideró que sí era competente para conocer del conflicto porque lo pretendido por el demandante no se relacionaba con la ejecución del contrato de prestación de servicios, que incluía la cláusula compromisoria, sino con la declaración de que el contrato tiene una naturaleza diferente por lo que daría lugar al pago de las prestaciones sociales derivadas de un contrato de trabajo. En el contrato de prestación de servicios celebrado entre el actor y el Instituto Distrital de Cultura y Turismo se pactó una cláusula compromisoria en los siguientes términos: “Las partes acuerdan que las distintas controversias que puedan surgir por razón de la celebración del presente contrato, en su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación, se someterá a la decisión de árbitros, habiéndose agotado el empleo de los mecanismos de solución de controversias, conciliación, amigable composición y transacción, de conformidad con el título VIII de la Ley 80 de 1993 .”. El artículo 68 de la Ley 80 de 1993 dispuso: “Las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción. PARÁGRAFO. Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.”.

A su vez el artículo 70 de la mencionada Ley, consagró: “En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación...”. De conformidad con lo anterior considera la Sala que la cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato y su finalidad es precaver eventuales litigios entre las partes que lo celebran. Por este motivo la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que se presente entre los contratantes. En este sentido el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Dr. Roberto Suárez Franco, en concepto 838 de 24 de junio de 1996, sostuvo: “La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato con la finalidad de procurar solucionar eventuales litigios entre las partes que lo celebran. De consiguiente, no podrán someterse a la decisión de árbitros asuntos que no tengan vinculación alguna con dicho contrato. Esto quiere decir, que la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del contrato que le da origen ya sea en el mismo contrato, ya en acto separado en el que se designen las partes y se determine el contrato. Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita su ámbito, es decir, no se precisa los litigios eventuales que se sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto

que directa o indirectamente tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente. 1.4. Por su parte, el compromiso se pacta con ocasión de un conflicto surgido entre dos o más personas sin importar que esto ocurra antes o después de iniciado el proceso judicial (inciso 3º artículo 2º del Decreto 2279 de 1989). Ello equivale a decir que se requiere la existencia de un litigio determinado, relacionado o no con un vínculo contractual, y que desde luego no es potencial o eventual a diferencia de lo que ocurre en el caso de la cláusula compromisoria, en la que se pacta acogerse a todo un procedimiento para la solución de un litigio eventual surgido de un contrato celebrado.”.1 El artículo 2 del Decreto 2279 de 1989 determina: “Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. La cláusula compromisoria puede estipularse para someter a la decisión arbitral, todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato determinado; si estas no se especificaren, se presumirá que la cláusula compromisoria se extiende a todas las diferencias que puedan surgir de la relación contractual. El compromiso puede pactarse una vez surgido el conflicto, antes o después de iniciado el proceso judicial; en este último caso mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.”. Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que cuando las

partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a este acuerdo. Esta renuncia opera para la parte “demandante” cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromiso, así se señaló en sentencia de 18 de marzo de 2004, Radicación No. 15936, M.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, Sección Tercera, Actor Antonio María Escobar Henríquez: “… Que el demandante hubiera iniciado el trámite arbitral con el fin de que le fueran reconocidos los perjuicios causados por el 1 Concepto 838 de 24 de junio de 1996, Consejo de Estado, Sala de Consulta, M.P. Roberto Suárez Franco. municipio con la declaratoria de caducidad del contrato, no implica la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de esa controversia, como lo sugiere el Ministerio Público, por cuanto la sala ha señalado que cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a ese acuerdo. La renuncia tácita se presenta para la parte demandante cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada, cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromiso2. Además de existir una decisión sobre los mismos, ya fuera el resultado de un acuerdo conciliatorio o de un laudo arbitral, no fue alegado en el proceso por la entidad demandada, razón por la cual la sala no puede afirmar que existe un pronunciamiento

sobre dichos perjuicios, no obstante, la intención que se conoció de las partes de quererlos valorar económicamente ante un tribunal de arbitramento...”. En este caso las partes pactaron una cláusula compromisoria dentro del contrato de prestación de servicios y la entidad demandada no renunció a ella ya que dentro de la oportunidad legal excepcionó el compromiso, por lo que debe declarase probada la excepción de cláusula compromisoria y, en consecuencia, la de falta de competencia de esta Jurisdicción. La presente decisión reitera el criterio jurisprudencial de la Sala sobre el tema, tal como puede advertirse en la sentencia de esta Subsección, con ponencia que correspondió al Despacho que sustancia la presente causa, de 12 de mayo de 2005, actora Luz Marina Gallego Cárdenas, No. Interno 5659 de 2003. De acuerdo con los razonamientos precedentes, y por encontrarse probada la excepción de cláusula compromisoria propuesta por la parte demandada, estima la Sala que debe declararse inhibida para conocer el fondo del presente asunto. Por lo expuesto, la Sala revocará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Decisión 2 Sentencia del 19 de marzo de 1998, Exp. 14.097. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA REVOCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 19 de agosto de 2004, que negó las pretensiones de la demanda promovida por RICARDO FORERO CARDENAS, identificado con cédula de ciudadanía No.

79'460.073 de Bogotá, contra el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá D.C. En su lugar, DECLARASE probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, por existencia de una cláusula compromisoria, propuesta por la parte demandada, e inhíbese de conocer las pretensiones de la demanda. RECONOCESE personería al abogado Oscar Daniel Miranda Albarracín, identificado con cédula de ciudadanía No.74'321.041 de Socha, Boyacá, y tarjeta profesional No.143.026 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al demandante, conforme a los términos y para los efectos del poder visible a folios 147. En firme devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO JESUS MARIA LEMOS

BUSTAMANTE