CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-06934-01(1869-03)-2006

CONCEJAL EN EL DISTRITO CAPITAL – Se les reconoce honorarios por asistencia a las sesiones plenarias y a las comisiones permanentes / HONORARIOS DE CONCEJAL EN EL DISTRITO CAPITALSon iguales a los del alcalde mayor dividida por 20 / EDILES EN EL DISTRITO CAPITAL – Sus honorarios son iguales a la remuneración del Alcalde Local dividida por 20 El actor deriva sus pretensiones del contenido del artículo 34 del Decreto 1421 de 1993, en cuanto dispuso que a los concejales se les reconocerán honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y a las de las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquéllas. Por cada sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la del Alcalde Mayor dividida por veinte (20). El precepto antes trascrito no se aplica a los ediles toda vez que estos en materia de honorarios y prima técnica estás regulados por una disposición distinta, así: El artículo 72 del Decreto 1421 de 1993, dispuso que a los ediles se les reconocerían honorarios, los cuales serían iguales a la remuneración del alcalde local dividida por veinte (20). PRIMA TECNICA EN EL DISTRITO CAPITAL – Esta sometida a la reglamentación que para el efecto expida el Alcalde Mayor de Bogota / ALCALDE LOCAL DEL DISTRITO CAPITAL - Esta ubicado en el Nivel Directivo dentro de la clasificación de empleos / ALCALDE MAYOR DE BOGOTA – Se requiere de su reglamentación para reconocer la prima técnica a los Alcaldes Locales En relación con el emolumento reclamado – prima técnicase tiene que, el

Concejo de Bogotá mediante acuerdo 37 de 1993 fijó las escalas de remuneración y el sistema de clasificación para las distintas categorías de empleo en la Administración Central de Bogotá D.C. De conformidad con el artículo 6° del Acuerdo 37 de 1993, es innegable que la asignación de la prima técnica en los niveles directivos, ejecutivo y profesional, está sometida a la previa reglamentación que para el efecto expidiera el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. El mismo Acuerdo en el artículo 2º al establecer la escala de remuneración para las distintas categorías de empleos y fijar la escala de sueldos, ubicó el cargo de alcalde local, en el Nivel Directivo. Lo anterior pone en evidencia que para hacer efectiva la prima técnica en los niveles directivo, ejecutivo y profesional era indispensable que previamente el Alcalde Mayor de Bogotá expidiera la reglamentación que permitiera su asignación. Se repite, el Acuerdo en mención clasificó el cargo de Alcalde Local, en el nivel directivo. Estos aspectos no fueron comprobados en ningún sentido en el curso del proceso. Asiste pues razón al Tribunal en cuanto, para denegar las peticiones de la demanda advirtió que en los términos en que fue concebida la prima técnica en el Acuerdo 37 de 1993, no permitían que ella se considerara como un factor automático, a la cual accedieran sus destinatarios, por el solo hecho de ocupar el cargo. Es posible que la asignada al Alcalde Mayor de Bogotá tenga dicho carácter, no así la prevista para los otros

niveles. En esas condiciones, no es posible asimilar las previsiones del artículo 34 del Decreto 1421 de 1993, el cual regula los honorarios de los concejales, al contenido del artículo 72 del mismo decreto, referido a los honorarios de los ediles.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., febrero dieciséis (16) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06934-01(1869-03)

Actor: FERNEY ALBERTO LOZANO GONZALEZ

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA AUTORIDADES DISTRITALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de diciembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S FERNEY ALBERTO LOZANO GONZÁLEZ por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resoluciones 263 de 29 de abril de 1999 y 380 de 4 de junio del mismo año, expedidas por el Alcalde Mayor de Bogotá, por medio de las cuales le negó el reconocimiento y pago de los honorarios causados y debidos, al no incluir en los mismos, como factor salarial, el valor correspondiente a la prima técnica asignada al Alcalde de la localidad de San

Cristóbal de Bogotá, correspondiente a los períodos “que se describen en los anexos de la demanda”. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Los hechos que sirven de fundamento a las peticiones de la demanda, los hace consistir en que resultó electo Edil de la Localidad San Cristóbal de Bogotá D.C. y como tal se desempeñó en período posterior al año de 1993, en el cual había entrado en vigencia el Decreto 1421 de 1993. Este decreto en el artículo 72 ordena el reconocimiento de los honorarios por la asistencia a las comisiones plenarias y permanentes. FERNEY ALBERTO LOZANO GONZÁLEZ asistió a las sesiones ordinarias y de las comisiones permanentes en los periodos que laboró como Edil, así como a las prórrogas de las mismas y a las sesiones ordinarias y permanentes en los periodos comprendidos entre 1993 y la presentación de la demanda.. Posteriormente en la misma calidad, concurrió desde su posesión y hasta la presentación de la demanda, a las sesiones ordinarias de la Localidad de San Cristóbal, conforme a lo previsto en el artículo 72 del Decreto 1421 de 1993, el cual en concordancia con el art. 34 ibidem, determina que a los concejales se les reconocerán honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y de las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos en los de aquéllas, especificando que por cada sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la remuneración del Alcalde Mayor dividida por veinte (20).

La remuneración comprende no sólo el salario fijo o variable, sino también los sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario y de horas extras, sino también, la prima técnica que al tenor del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 constituye salario o forma parte de la remuneración. El Decreto 1421 de 1993, al señalar que los honorarios de los ediles estaban determinados por una suma igual a la remuneración del Alcalde Local, dividida por veinte (20), en modo alguno excluyó la prima técnica. Sus normas por tener carácter especial, prevalecen sobre las disposiciones de la ley 136 de 1994, que en el artículo 88 faculta a los concejos para determinar la asignación que devengan los alcaldes y que fue entendida por la administración, tanto al salario como a los gastos de representación, por ser aquellas constitutivas del Estatuto Orgánico del Distrito Capital de Bogotá, especialmente en lo atinente a los elementos constitutivos de la remuneración mensual, tanto del Alcalde Mayor para efectos de fijar la asignación a los concejales como de los ediles de las localidades con base al salario de los alcaldes de las localidades. El Decreto 1421 de 1993 no determina el sueldo del Alcalde Mayor del Distrito Capital, por lo cual los concejales presentaron demanda de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener el reconocimiento de la prima técnica , habiendo prosperado las pretensiones, al expresar el alto tribunal: “No repugna al derecho ni a las costumbres administrativas, que en la remuneración de un servidor público se tenga dentro de ella el valor de la prima

técnica, motivo por el cual no se puede admitir que la norma la excluye en la liquidación de unos honorarios para los concejales, sin existir vacío normativo alguno, y hallándose vigente la disposición especial...”. Por lo anterior, se expidió el Decreto 1187 de 24 de junio de 1998 determinando que dicha remuneración está conformada por la asignación básica, los gastos de representación y la prima técnica, es decir que la administración distrital venía desconociendo dicha remuneración, tanto a los concejales como a los ediles. Por considerar que la prima técnica constituye factor de la remuneración, el actor, mediante apoderado se vio precisado a solicitar el reconocimiento y pago de los honorarios causados y debidos en su condición de Edil de la localidad Barrios Unidos, por su asistencia a las sesiones ordinarias y permanentes. La administración, mediante los actos acusados negó el reconocimiento y pago de la diferencia de prima técnica asignada a los alcaldes locales y que sirve de base para calcular los honorarios de los ediles, argumentando que existe un vacío normativo y que la prima técnica como factor constitutivo de la remuneración del Alcalde Mayor, deberá tenerse en cuenta a partir de la vigencia del Decreto 1187 de 24 de junio de 1998, para los concejales de la ciudad capital, sin que la norma se haya referido expresamente a los ediles. No tiene en cuenta el señor Alcalde Mayor de Bogotá, lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia de 21 de mayo de 1998, expediente 16733, al decir: “ la

Sala concluye que el artículo 34 del Decreto 1421 de 1993 es un precepto completo para su aplicación no requiere de otra aplicación legal como la prescrita en el parágrafo 1º del artículo 87 de la ley 136 de 1994, de una parte y de la otra que el artículo 34 es una norma especial y anterior” que el artículo 53 de la carta política favorables (sic) y que en caso de duda en la explicación (sic) e interpretación de las fuentes formales del Decreto se tendrá siempre en cuenta la situación más favorable al trabajador”. Normas violadas. Invocó las siguientes:  C.N. artículos 2, 3, 4, 6, 29, 53 inciso 2º, 123, 312 inciso último y 322.  Decreto 1421 de 1993, artículo 72.  Acuerdo del Concejo Distrital No.37 de 1993, artículo 6º. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Expresa el Tribunal, que conforme a los artículos 34 y 72 del Decreto 1421 de 1993, 84, 87 y 88 de la Ley 136 de 1994 y el Decreto 1187 de 1998, los honorarios de los Concejales se determinan por la remuneración que perciba el Alcalde Mayor de Bogotá, y en el caso de los Honorarios de los Ediles, ellos se rigen por la remuneración del Alcalde Local, conforme al artículo 72 del Decreto 1421 de 1993,

que comprende la remuneración básica y los gastos de representación, que es lo que devengan como asignación, según el artículo 88 de la Ley 136 de 1994, antes de entrar a regir el Decreto 1187 de 1998. La prima técnica busca reconocer los estudios especializados, la experiencia o la aptitud cualificada para desarrollar ciertas labores y de esa manera buscar la permanencia de un idóneo recurso humano dentro de los cuadros de la administración. Por ello siempre se ha sostenido que el pago de estas primas se realiza no por el cargo desempeñado, sino por las calidades de la persona que lo ejerce. De ahí que la razón que motivó al concepto de prima técnica se vio desdibujado por el Decreto 1187 de 14 de junio de 1998, el cual estableció que la remuneración del Alcalde Mayor para efectos de la liquidación de los honorarios de los Concejales está conformada por la asignación básica, los gastos de representación y de la prima técnica disfrutada pues de esta manera se le atribuyó la prestación al cargo y no al funcionario que lo ocupaba, con el objeto de responder a las capacidades excepcionales de este en razón de sus estudios y experiencia. De tal suerte que antes de la vigencia del referido decreto 1187 de 1998, las primas técnicas no hacían parte de la remuneración de los alcaldes, ya que existía otra norma legal que definía los elementos constitutivos de la remuneración: el artículo 88 de la Ley 136 de 1994. Concluyó en consecuencia, que los actos acusados no incurrían en violación de la normatividad superior invocada en la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 242 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: Afirma que el fallo impugnado desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre “...reclamaciones hechas por los concejales de Bogotá en idénticas circunstancias, referidas a las reclamaciones de la prima técnica asignada a los alcaldes y que sirven de factor salarial para calcular los honorarios de los concejales y los ediles al tenor de los artículos 34 y 72 del Decreto Extraordinario 1421 de 1993...”. Estima errónea la interpretación al considerar que los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de los honorarios de los concejales de la capital, son iguales a los puntualizados en el artículo 87 de la ley 136 de 1994, puesto que el Distrito Capital de Bogotá tiene norma especial – artículo 34 del Decreto 1421 de 1993-, en cuanto señala que “...dichos honorarios serán iguales a la remuneración del Alcalde dividida por veinte (20)...”, y que dentro del concepto remuneración está comprendida la prima técnica. Es evidente que la prima técnica se reconoce en consideración a la persona, pero si se analizan los acuerdos del Concejo de Bogotá de los últimos años, por medio de los cuales se ha fijado el sueldo del Alcalde Mayor, “...la prima técnica es automática para el cargo de este funcionario...”, ello quiere decir que solamente por el ejercicio de dicho cargo se tiene derecho a la misma. Para su

reconocimiento se aplican los porcentajes establecidos en el Acuerdo 37 de 1993, decretos reglamentarios y resoluciones sobre la materia. En el caso del Alcalde Mayor de Bogotá será hasta del 50% del tope máximo devengado según la ley. El Acuerdo 37 de 1993, artículo 6º, dispone: Se reconocerá y pagará una prima técnica del 80% del Alcalde Mayor, tomando como base para su cálculo y tope máximo devengado según la ley y los decretos reglamentarios. Para los niveles directivos y ejecutivo podrá reconocerse una prima técnica hasta del 50% y para el nivel profesional hasta del 40%, tomando como base para su cálculo, la asignación básica mensual. El reconocimiento de que trata el inciso segundo del presente artículo, estará supeditado a la reglamentación que para el efecto establezca el Alcalde Mayor. En los mismos términos se refiere el Acuerdo 30 de 1996, artículo 5º y el Decreto 1421 de 1993 en el artículo 34 dispuso que a los Concejales de Bogotá se les reconocerá como honorarios la remuneración del Alcalde Mayor dividida por veinte (20), es decir el legislador fue claro al determinar como parámetro de liquidación, la remuneración del alcalde Mayor y no el salario de los alcaldes de que trata la Ley 36 de 1994. El Decreto 1421 de 1993 en el artículo 72 dispone que a los ediles se les reconocerá honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y a las comisiones permanentes, siendo sus honorarios iguales a la remuneración

mensual del Alcalde, entendiendo que este término se diferencia de la asignación básica. Legal y jurisprudencialmente el concepto de remuneración se entiende como el salario o el sueldo ordinario básico o mínimo o cualquier otro emolumento en dinero o especie pagados directa o indirectamente al trabajador (art. 1º Convenio 100 aprobado por la trigésima cuarta reunión de la OIT aprobado por la Ley 54 de 1962. Tal definición es genérica, no es dable equiparar por ello remuneración mensual y salario básico, especie esta última cobijada dentro de la amplitud del primer concepto. El artículo 72 del Decreto 1421 de 1993 no hace distinción, ni exclusiones de ninguna especie, por lo que hay que entender el término “remuneración legal” en su sentido natural y obvio, como lo ordenan las normas de interpretación legal. Remuneración comprende toda suma que perciba el ejecutivo distrital del manera ordinaria por los servicios prestados, aunque sea otra la denominación que se le dé. La prima técnica como lo define el artículo 129 del Decreto 991 de 1974, será el pago que se hace al empleado por su experiencia, el cual en el Acuerdo 37 de 1993 y decretos reglamentarios se establece el 50% como tope máximo, según la Ley. Sin embargo, la prima técnica creada previamente a la provisión del cargo como es el caso presente, y concretamente para el evento del Alcalde Mayor de Bogotá y los Alcaldes Locales, es connatural o de creación legal del empleado, por lo tanto la incorporación del funcionario al régimen que ella establece es automática. Para resolver, se

C O N S I D E R A

Se impugnan los actos expedidos por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. por medio del cual negó al actor el reconocimiento y pago de los honorarios dejados de pagar y que corresponden a la diferencia de prima técnica asignada a los Alcaldes Locales, por el periodo que describe en el documento anexo a la demanda. El juzgador de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, en consideración a que la prima técnica consagrada en el Acuerdo 37 de 1993 expedido por el Concejo de Bogotá, no constituía un factor general automático y obligatorio en la liquidación de los honorarios de los ediles, sino que ella estaba supeditada a la reglamentación que para el efecto estableciera el Alcalde Mayor de Bogotá, y en el asunto en examen, no obra prueba, ni siquiera indiciaria con la cual se acreditara que dicho emolumento se hubiera sometido a alguna reglamentación y que el Alcalde Local la hubiera percibido. Por su parte, el apoderado de la actora afirma que el fallo impugnado desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado alrededor de reclamaciones hechas por los Concejales de Bogotá, en idénticas circunstancias, relacionadas con la prima técnica asignada al Alcalde y que sirven de factor para calcular los honorarios de los Concejales y Ediles, al tenor de los artículos 34 y 72 del Decreto 1421 de 1993. Insiste en que, si se analizan los acuerdos del Concejo de Bogotá de los últimos años, por medio de los cuales se ha fijado el sueldo del Alcalde Mayor, la prima

técnica es automática para el cargo de este funcionario. Ello quiere decir que por el ejercicio del cargo se tiene derecho a la misma y para su reconocimiento se aplican los porcentajes establecidos en el Acuerdo 37 de 1993, decretos reglamentarios y resoluciones sobre la materia. Planteado en los anteriores términos el problema jurídico, la Sala lo resuelve en el siguiente orden: El actor deriva sus pretensiones del contenido del artículo 34 del Decreto 1421 de 1993, en cuanto dispuso que a los concejales se les reconocerán honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y a las de las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquéllas. Por cada sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la del Alcalde Mayor dividida por veinte (20). El tenor de esta disposición es: ARTÍCULO 34. Honorarios y seguros. A los concejales se les reconocerán honorarios por su asistencia a las sesiones plenarias y a las de las comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquéllas. Por cada sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la del Alcalde Mayor dividida por veinte (20). En todo caso el monto de los honorarios de los concejales no excederá la remuneración del Alcalde Mayor. También tendrán derecho durante el periodo para el cual fueron elegidos, a un seguro de vida equivalente a trescientos salarios mínimos mensuales legales y a un seguro de salud. El alcalde contratará con una compañía autorizada los seguros correspondientes. Cuando ocurran faltas absolutas, quines llenen las vacantes

correspondientes, tendrán derecho a los beneficios a que se refiere este artículo, desde el momento de su posesión y hasta que concluya el periodo respectivo. El pago de los honorarios y las primas de los seguros aquí previstos estará a cargo del presupuesto de la Corporación. El precepto antes trascrito no se aplica a los ediles toda vez que estos en materia de honorarios y prima técnica estás regulados por una disposición distinta, así: El artículo 72 del Decreto 1421 de 1993, dispuso que a los ediles se les reconocerían honorarios, los cuales serían iguales a la remuneración del alcalde local dividida por veinte (20). El tenor literal de esta disposición es el siguiente: ARTÍCULO 72. Honorarios y seguros. A los ediles se les reconocerán honorarios por su asistencia a sesiones plenarias y a las de comisiones permanentes que tengan lugar en días distintos a los de aquéllas. Por cada sesión a la que concurran, sus honorarios serán iguales a la remuneración del alcalde local dividida por veinte (20). Los ediles tendrán derecho a los mismos seguros reconocidos por este Decreto a los concejales. En ningún caso los honorarios mensuales de los ediles podrán exceder la remuneración mensual del alcalde local.” En relación con el emolumento reclamado – prima técnicase tiene que, el Concejo de Bogotá mediante acuerdo 37 de 1993 fijó las escalas de remuneración y el sistema de clasificación para las distintas categorías de empleo en la Administración Central de Bogotá D.C. y en el artículo 6º dispuso:

ARTÍCULO 6º. PRIMA TÉCNICA.

Se reconocerá y pagará una prima técnica del 80% para el cargo de Alcalde Mayor. Tomando como base para su cálculo el tope máximo devengado según la Ley y los Decretos reglamentarios. Para los niveles Directivos y Ejecutivos podrá reconocerse una prima técnica hasta del 50% y hasta el 40% para el nivel profesional, tomando como base para su cálculo la asignación básica mensual. El reconocimiento de que trata el inciso 2º del presente artículo estará supeditado a la reglamentación que para tal efecto establezca el Alcalde Mayor. Parágrafo 1º Hasta tanto el Alcalde Mayor reglamente la prima técnica de que trata el inciso 2º del Artículo anterior, la misma se seguirá reconociendo con base en la normatividad vigente. Parágrafo 2º. La prima técnica reconocida en el presente artículo se hará extensiva al personal Directivo, Ejecutivo y Profesional de la Secretaría Distrital de Salud.” (sub-líneas fuera del texto). De conformidad con la disposición transcrita, es innegable que la asignación de la prima técnica en los niveles directivos, ejecutivo y profesional, está sometida a la previa reglamentación que para el efecto expidiera el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. El mismo Acuerdo en el artículo 2º al establecer la escala de remuneración para las distintas categorías de empleos y fijar la escala de sueldos, ubicó el cargo de alcalde local, en el Nivel Directivo. Lo anterior pone en evidencia que para hacer efectiva la prima técnica en los

niveles directivo, ejecutivo y profesional era indispensable que previamente el Alcalde Mayor de Bogotá expidiera la reglamentación que permitiera su asignación. Se repite, el Acuerdo en mención clasificó el cargo de Alcalde Local, en el nivel directivo. Estos aspectos no fueron comprobados en ningún sentido en el curso del proceso. Asiste pues razón al Tribunal en cuanto, para denegar las peticiones de la demanda advirtió que en los términos en que fue concebida la prima técnica en el Acuerdo 37 de 1993, no permitían que ella se considerara como un factor automático, a la cual accedieran sus destinatarios, por el solo hecho de ocupar el cargo. Es posible que la asignada al Alcalde Mayor de Bogotá tenga dicho carácter, no así la prevista para los otros niveles. En esas condiciones, no es posible asimilar las previsiones del artículo 34 del Decreto 1421 de 1993, el cual regula los honorarios de los concejales, al contenido del artículo 72 del mismo decreto, referido a los honorarios de los ediles. Por las razones que anteceden, se confirmará la decisión de primera instancia por medio de la cual el Tribunal Administrativo denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 6 de diciembre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por FERNEY ALBERTO LOZANO

GONZÁLEZ.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria