CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-07175-01(984-04)-2006

FALSA MOTIVACION – Cuando el acto acusado ha sido aclarado por otro, debe analizarse en conjunto El Tribunal de primera instancia consideró que el acto acusado estaba falsamente motivado, pues se basó en una renuncia inexistente, no obstante, la Sala no está de acuerdo con la apreciación anterior, si se tiene en cuenta que el acto demandado no puede considerarse individualmente, pues fue aclarado, por otro que señala exactamente las circunstancias que rodearon la expedición del primero y que pasa a formar parte integral de él. EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Tienen esta calidad los empleados de las Unidades de Trabajo Legislativo de los Congresistas / EMPLEADO DEL CONGRESO – Nombramiento, promoción y remoción de empleado de Unidad de Trabajo Legislativo La facultad de libre nombramiento y remoción radica en cada Congresista, respecto de los empleados de su Unidad de Trabajo Legislativo, según se lee en el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992. Así mismo, en el artículo 376 se señalan las funciones del Director General Administrativo, entre las que se encuentra la de “Nombrar, promover y remover, de conformidad con las disposiciones legales, a solicitud y por postulación de la Mesa Directiva del Senado y de los Parlamentarios, en los casos de los empleados de su unidad de trabajo legislativo, al personal de planta de libre nombramiento y remoción.” Lo anterior quiere decir que el Director General Administrativo es un ejecutor de las órdenes de los parlamentarios, ejecución que se traduce en la elaboración de los actos administrativos que se le soliciten, en lo que atañe al presente caso, para las remociones de empleados de libre nombramiento y

remoción, decisión que radica solamente en el nominador, que para este caso es el Congresista a cuya unidad de trabajo pertenecía el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., marzo dieciséis (16) de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-07175-01(984-04)

Actor: JORGE HUMBERTO MARTIN GARZON

Demandado: SENADO DE LA REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 29 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S JORGE HUMBERTO MARTÍN GARZÓN por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 507 del 30 de julio de 1999, proferida por el Director General Administrativo del Senado de la República, en lo que atañe al artículo segundo, en donde resolvió aceptar su renuncia del cargo de Asistente II, a partir del 1º de agosto de 1999. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que sustenta su petición, señala: El actor, ingresó a prestar sus servicio al Senado de la República, como Asistente II,

a partir del 20 de julio de 1998, dentro de la UTL del Senador de la República LUIS ELMER ARENAS PARRA, cargo para el cual fue nombrado por medio de la Resolución No. 922 del 21 de julio de 1998. El 28 de julio de 1999, tomó posesión del cargo e inició sus labores desempeñándose como Asistente II, cumpliendo entre otras funciones, la de ser el Jefe de Prensa dentro de la UTL del Senador mencionado. Durante el tiempo en que se desempeñó, cumplió en forma eficiente con las funciones del cargo, sin dar lugar ni motivo a ninguna clase de llamado de parte del superior inmediato, es decir, del Honorable Senador de la República ARENAS PARRA. El actor tuvo conocimiento por la Resolución objeto de demanda, que el Senador ARENAS PARRA, envió comunicación al Director General Administrativo del Senado de la República, en donde solicita que se acepte la renuncia del cargo de Asistente II del actor, lo cual es una falsedad por cuanto en ningún momento el actor expresó su voluntad en documento alguno sobre la toma de decisión de renunciar a dicho cargo. El 30 de julio de 1999, el Director General Administrativo del Senado de la República, mediante Resolución No. 507, aceptó la renuncia del actor, a partir del 1º de agosto de 1999. El 3 de agosto de dicho año, el actor fue notificado mediante oficio No. DRH-689/99, originario de la Jefe de División de Recursos Humanos del Senado de la república, en donde le hacen saber de un hecho falso y contrario a la realidad.

Para el 5 de agosto de 1999, gracias a las gestiones del actor, fue llevado a cabo el primer foro de seguridad en el Centro de Convenciones de la Gobernación de Cundinamarca, consiguiendo el actor, la participación del Senador ARENAS PARRA. Pese a que la notificación realizada al actor fue hasta el 3 de agosto de 1999, como se hizo mención en el hecho anterior, al actor sólo le fueron liquidados el salario y sus prestaciones hasta el 30 de julio de 1999. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: De una parte, no aparece dentro del conjunto de pruebas recaudadas, la renuncia que hubiere presentado el servidor público, y por inferencia lógica es dable suponer que no existió, pues en caso afirmativo no hubiera habido necesidad de dictar un acto administrativo posterior, declarando la insubsistencia pues le resultaba expedito el camino de aceptar la renuncia, pero suponiendo que verdaderamente hubiera sido presentada. Otro hecho indicador de que la renuncia no existió, es el de dictar un mes después el posterior acto administrativo aclaratorio de insubsistencia, pues lo normal hubiera sido la inmediatez. Destaca que el Senado de la República, por intermedio de la Sección de Registro y Control, expidió una constancia de tiempo de servicio e ingresos del actor, la cual dice que ingresó el 28 de julio de 1998 y el retiro fue el 1º de agosto de 1999, es decir, un día después de haberse proferido el actor por el cual se le aceptó la

renuncia, lo que pone de presente que efectivamente este dejó de prestar sus servicios en virtud del acto acusado y no de la declaratoria de insubsistencia expedido con posterioridad. Agrega que el acto aclaratorio no fue comunicado al actor, pues no existe tal constancia en el expediente y si bien esa circunstancia no le quita validez, tampoco es menos cierto que mientras no le sea comunicado al particular afectado no produce ningún efecto. En consecuencia y a pesar de que el cargo en discusión es de libre nombramiento y remoción, está falsamente motivada la desvinculación de quien venía ocupándolo, puesto que como se demuestra, el ex servidor no presentó renuncia al mismo. RAZONES DE LA APELACIÓN A folios 129 y siguientes del expediente, obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de cuyas consideraciones se destacan las siguientes: La sentencia apelada, fundó la declaratoria de nulidad en una falsa motivación, por el hecho de que no aparecía la renuncia presentada por el actor, determinación que es contraria al ordenamiento jurídico, razón por la cual debe ser revocada. Dicha providencia, desconoció la clara intención de la Administración de desvincular un funcionario de libre nombramiento y remoción, que por ello mismo no gozaba de fuero de estabilidad o fuero alguno, mediante un acto administrativo que incurrió en un error formal y no sustancial. La desvinculación el actor, no fue el resultado de un espejismo o una equivocación. Se trató de una decisión administrativa, proferida por autoridad competente para tales efectos y en fiel acatamiento de la decisión del Senador, tal como lo establece

el numeral 5º del artículo 376 de la Ley 5ª de 1992. La desvinculación del actor, tuvo un precedente de mucha importancia que no puede ser desconocido. Dicho precedente, es la solicitud formulada por el Senador LUIS ELMER ARENAS PARRA, quien en ejercicio de su legítima competencia había decidido desvincular al funcionario en mención. No se está frente al invento de una renuncia, sino frente a una decisión legítima de autoridad competente y expedida con el lleno de los requisitos legales. Agrega que se debe tener en cuenta que el actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción y por tal circunstancia la presentación o no de la renuncia se torna intrascendente, como quiera que no tiene la virtud de impedir la decisión de su retiro de la administración, máxime cuando en el expediente obra prueba de la comunicación del Senador, solicitando su desvinculación. Ello es tan cierto, que con el objeto de corregir el error formal, se expidió la Resolución 732ª del 31 de agosto de 1999, en la que se aclara que no se trató de una aceptación de renuncia sino de una declaratoria de insubsistencia. Para resolver, se C O N S I D E R A JORGE HUMBERTO MARTÍN GARZÓN por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 507 del 30 de julio de 1999, proferida por el Director General Administrativo del Senado de la República, en lo que atañe al artículo segundo, en donde resolvió aceptar su renuncia del cargo

de Asistente II, a partir del 1º de agosto de 1999. El recurso de apelación, se circunscribe a señalar que la intención del Senador LUIS ELMER ARENAS PARRA de desvincular al actor de su cargo era clara y que la decisión si bien adolece de un error, éste no es sustancial sino formal. Que el actor era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el que exista o no la renuncia a su cargo es intrascendente, teniendo en cuenta que ésta no tiene la facultad de impedir la decisión de su retiro de la administración. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: A folio 2 del expediente, obra el acto acusado, en el cual se lee lo siguiente: Que el H. Senador LUIS ELMER ARENAS PARRA, mediante comunicación dirigida a la Dirección General Administrativa solicita ... se acepte la renuncia presentada por JORGE HUMERTO MARTÍN GARZÓN, del cargo de ASISTENTE II, a partir del 1º de agosto de 1999 ...

R E S U E L V E:

... ARTÍCULO SEGUNDO. Se acepte la renuncia presentada por JORGE HUMBERTO MARTÍN GARZÓN, identificado con la cédula de ciudadanía ..., del cargo de ASISTENTE II, a partir del 1º de agosto de 1999 ... A folio 3, obra la comunicación de agosto 3 de 1999, proferida por la Jefe de la División de Recursos Humanos del Senado de la República, en la que le expresa al actor que mediante el acto acusado, le fue aceptada la renuncia, a partir de la fecha allí señalada. A folio 27 del expediente, obra la Resolución No. 732ª del 31 de agosto de 1999, en

la que se resuelve aclarar el acto acusado en el sentido de que corresponde a una declaratoria de insubsistencia del actor y no a una aceptación de renuncia. Igualmente obra a folio 28 del expediente, el escrito del 27 de julio de 1999, en el que el Senador LUIS ELMER ARENAS PARRA, informa al Director General Administrativo del Senado de la República que a partir del 1º de agosto de 1999, se desvincula al actor. En las anteriores condiciones, la confusión surgida sobre la forma de desvinculación del actor, es decir, si era aceptación de renuncia o si era declaratoria de insubsistencia, no tiene el alcance suficiente para viciar el acto acusado, ni la voluntad del nominador, quien al dirigirse al Director General Administrativo del Senado de la República, expresó: Comedidamente me permito manifestarle que a partir del 1º de agosto del año en curso se desvincula de mi Unidad de Trabajo Legislativo al señor Asistente ... Igualmente se desvinculó al señor Asistente II JORGE HUMBERTO MARTÍN GARZÓN ... y en su reemplazo fue nombrado ... Como puede observarse, el nominador en ningún momento señaló que se trataba de una aceptación de renuncia, sino de la desvinculación del actor de su Unidad de Trabajo Legislativo. Lo anterior lo corrobora el acto aclaratorio de la Resolución acusada al señalar que se trataba de una declaratoria de insubsistencia. El Tribunal de primera instancia consideró que el acto acusado estaba falsamente motivado, pues se basó en una renuncia inexistente, no obstante, la Sala no está de

acuerdo con la apreciación anterior, si se tiene en cuenta que el acto demandado no puede considerarse individualmente, pues fue aclarado, por otro que señala exactamente las circunstancias que rodearon la expedición del primero y que pasa a formar parte integral de él. En efecto, en el acto aclaratorio y en lo que atañe a los intereses del actor, se lee: ARTÍCULO SEGUNDO. Aclarar la resolución 507 del 30 de junio de 1999, en su artículo segundo, mediante la cual se aceptó la renuncia al Sr. JORGE HUMBERTO MARTÍNEZ GARZÓN ..., del cargo de ASISTENTE II, a partir del 1º de agosto de 1999, dentro de la Unidad de Trabajo Legislativo del

H. Senador LUIS ELMER ARENAS PARRA, en el sentido de que es declaratoria de insubsistencia y no aceptación de renuncia, de conformidad con la parte motiva de la presente

Resolución. La voluntad del nominador estaba inequívocamente dirigida a la desvinculación del actor y así lo comunicó al Director Administrativo, quien asumió, sin que de esta forma apareciera en la solicitud del Senador LUIS ELMER ARENAS PARRA, que se trataba de una renuncia. La anterior situación no puede afectar la validez del acto demandado, máxime si se tiene en cuenta que la facultad de libre nombramiento y remoción radica en cada Congresista, respecto de los empleados de su Unidad de Trabajo Legislativo, según se lee en el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992, cuando dispone: Para la provisión de estos cargos cada Congresista postulará, ante la Mesa Directiva, en el caso de la Cámara y, ante el

Director General, o quien haga sus veces, en el caso del Senado, el respectivo candidato para su libre nombramiento y remoción o para su vinculación por contrato. La planta de personal de cada unidad de trabajo legislativo de los Congresistas se conformará dentro de las posibilidades que permite la combinación de rangos y nominaciones señalados en este Artículo a escogencia del respectivo Congresista. Así mismo, en el artículo 376 se señalan las funciones del Director General Administrativo, entre las que se encuentra, en el numeral 6º, la siguiente: ARTICULO 376. Director General. Funciones. Son funciones del Director General : ...

5. Nombrar, promover y remover, de conformidad con las disposiciones legales, a solicitud y por postulación de la Mesa Directiva del Senado y de los Parlamentarios, en los casos de los empleados de su unidad de trabajo legislativo, al personal de planta de libre nombramiento y remoción.

... Lo anterior quiere decir que el Director General Administrativo es un ejecutor de las órdenes de los parlamentarios, ejecución que se traduce en la elaboración de los actos administrativos que se le soliciten, en lo que atañe al presente caso, para las remociones de empleados de libre nombramiento y remoción, decisión que radica solamente en el nominador, que para este caso es el Congresista a cuya unidad de trabajo pertenecía el actor. Vale la pena agregar que la misma situación se presentó respecto de otro Asistente, HAROLD PIERR RENGIFO, lo que lleva a la convicción de que no se trató de ningún tipo de manejo en contra del actor, sino de un error de apreciación de quien debía elaborar los actos administrativos de insubsistencia.

Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda y en su lugar se denegarán. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia del 29 de octubre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda y en su lugar, DENIÉGANSE. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. PUBLÍQUESE. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria