CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-1999-07448-01(4049-02)-2007

INSUBSISTENCIA - Procedencia de la facultad discrecional porque se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción / LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - El acto de insubsistencia no requiere motivación alguna y se presume realizada por razones del servicio / DESVIACION DE PODERInexistencia / FACULTAD DISCRECIONAL Y POTESTAD DISCIPLINARIAIndependencia / POTESTAD DISCIPLINARIA - Independiente de la facultad discrecional El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No.2547 del 10 de agosto de 1999, expedida por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Coordinador I, 8 horas, registro 12771 de la Coordinación de Soporte Técnico y Operaciones-GC/SA/DI Clínica San Pedro Claver. Se observa que cuando se produjo el acto impugnado, el demandante era un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera administrativa, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación alguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. En este caso, el demandante alega que con la declaratoria de insubsistencia no se pretendía el mejoramiento del servicio sino retirar a un excelente empleado y a quien además le correspondió asumir la responsabilidad en la implementación y desarrollo de un programa que agilizara el

proceso de facturación. Como se sabe, la desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. En el caso examinado, la causal de nulidad alegada se pretende demostrar con pruebas documentales arrimadas a este proceso, las cuales, a juicio de la Sala, no logran probar la desviación de poder alegada y menos desvirtuar la legalidad del acto acusado. De otra parte, se dirá que la facultad de libre nombramiento y remocióncuya finalidad es la del buen servicio público - es independiente de la potestad disciplinaria, pues una y otra se pueden ejercer autónomamente, toda vez que la ley faculta para que quien esté aún retirado de la administración pueda ser objeto de sanción por faltas cometidas en el ejercicio de funciones públicas. En este caso, se trataba de ejercer la facultad discrecional, para lo cual ha debido probarse el nexo de causalidad. Se confirmará entonces el fallo de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-1999-07448-01(4049-02)

Actor: JORGE WILLIAM PEÑA RIVERA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia del 19 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Jorge William Peña Rivera, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal, la nulidad de la Resolución No.2547 del 10 de agosto de 1999, expedida por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Coordinador I, 8 horas, registro 12771 de la Coordinación de Soporte Técnico y Operaciones-GC/SA/DI Clínica San Pedro Claver. Como consecuencia de la nulidad solicitó el restablecimiento del derecho, en los términos y oportunidades señalados en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Según la demanda, el actor prestó sus servicios, en su condición de empleado público, entre el 4 de octubre de 1994 y el 11 de agosto de 1999. En marzo de 1997, se le encomendó poner en funcionamiento el Sistema de Información Gerencial - SIG -, el cual comprendía facturación de servicios prestados a pacientes, estadística e información asistencial bajo ambiente de bases de datos oracle, con herramientas de códigos de barras, lectores ópticos, redes inalámbricas y cableado estructurado. Por su tecnología, el proyecto estaba llamado a ser bandera en el ISS, dados los requerimientos normativos que exige la facturación. Dicho programa, estuvo bajo la dirección, ejecución y control personal del actor, lo cual trajo como consecuencia un cambio y mejora radical en el servicio. El actor atendió oportunamente las sugerencias en relación con la capacitación

del personal y entrega del programa. El actor disfrutó de vacaciones entre el 28 de diciembre de 1998 y el 21 de enero de 1999 y se designó al Ingeniero Jair Cantor Laguna del soporte del SIG, presentándose inconvenientes en el manejo del programa porque el demandante fue el ideólogo y creador del mismo, quien en forma exclusiva lo conocía y desarrollaba, situación que creó malestar en la entidad y por tanto despojado de sus funciones. Demostrada su eficiencia, responsabilidad y honorabilidad no puede aducirse que con la decisión se pretendió mejorar el servicio, aún más cuando la entidad lo vinculó posteriormente mediante un contrato de prestación de servicios. La entidad optó por el camino más fácil, la insubsistencia, cuando previamente le habían abierto una investigación disciplinaria y cambiado sus funciones. Estimó, por lo tanto, que hubo una desviación de poder y violación de normas constitucionales (arts. 25 y 29) y legales (arts. 25 y 26 Dcto 2400/68 y 101 y 107 Dcto 1950/75). LA SENTENCIA APELADA En sentir del Tribunal, con la decisión acusada no se pretendía sancionar la conducta del actor, sino de proteger el servicio público, sin que en el primer evento se confiera fuero de estabilidad al servidor ni se constituya en una limitante para el ejercicio de la facultad discrecional. Las pruebas allegadas no demuestran el elemento subjetivo del emisor y, por el contrario, que fueron razones del servicio las que lo llevaron a tomar esa determinación. LA APELACION Dijo el actor que la facultad discrecional debe inspirarse en el interés general y la buena prestación del servicio, lo que no aplicó en su caso porque era un empleado

eficiente y responsable, quien en su condición de Coordinador desarrolló un programa - SIG - que mejoró el servicio de facturación. Sin razón alguna, fue despojado de sus funciones, trasladado e investigado disciplinariamente, como premio a su excelente labor. No obstante, fue vinculado después mediante contrato de prestación de servicios. ALEGATOS En esta oportunidad procesal, las partes reiteraron sus argumentos. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de la Resolución No.2547 del 10 de agosto de 1999, expedida por el Presidente del Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Jorge William Peña Rivera en el cargo de Coordinador I, 8 horas, registro 12771 de la Coordinación de Soporte Técnico y Operaciones-GC/SA/DI Clínica San Pedro Claver. Se observa que cuando se produjo el acto impugnado, el demandante era un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera administrativa, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación alguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio - fin primordial de la función pública - y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario.

En este caso, el demandante alega que con la declaratoria de insubsistencia no se pretendía el mejoramiento del servicio sino retirar a un excelente empleado y a quien además le correspondió asumir la responsabilidad en la implementación y desarrollo de un programa que agilizara el proceso de facturación. Como se sabe, la desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. En el caso examinado, la causal de nulidad alegada se pretende demostrar con pruebas documentales arrimadas a este proceso, las cuales, a juicio de la Sala, no logran probar la desviación de poder alegada y menos desvirtuar la legalidad del acto acusado. Contrario a lo expresado en la demanda, observa la Sala que con anterioridad al ingreso del actor ya existía en el Instituto de Seguros Sociales el denominado programa Sistema de Información Gerencial - SIG - (fls. 124125), el cual seguramente vino a ser complementado por el demandante, en consideración a sus capacidades, al ejercicio mismo de sus funciones y obviamente a la responsabilidad que le era inherente a su cargo como Coordinador del área de Soporte Técnico y Operaciones. Conforme se advierte, el actor estaba en la obligación de asumir ciertos compromisos laborales que permitieran una prestación eficiente del servicio, lo que no se logró según sendos memorandos suscritos por el Jefe del Departamento de Informática, y que se registran así: (i) El 4 de enero de 1999, se le impartieron instrucciones sobre el mantenimiento y desarrollo del SIG de Código de Barras, el cual fue

soportado por dos ingenieros que garantizaran un soporte ágil y una oportuna respuesta a los requerimientos de los usuarios; así mismo, para que la producción general de la aplicación pudiera ser realizada en cualquier momento, independientemente de las personas que se hallaran disfrutando de vacaciones. Se designaron a los ingenieros Jair Cantor Laguna y Carlos Fabio Jiménez, a fin de que fueran capacitados por el actor, quienes deberían conformar un grupo de trabajo para hacer entrega del password del Root y del acceso a la base de datos del SIG, asignándoles en consecuencia funciones para producción, mantenimiento y desarrollo (memorando SA-DI-414) (fls. 5-6). (ii) El 21 de enero de 1999, el demandante hace entrega de los planes de trabajo para los ingenieros (fl. 7). (iii) A efectos de darle alcance al memorando SA-DI-414, fue necesario que el Departamento de Informática discutiera algunos aspectos del programa, estableciera estrategias para cumplir con las directrices allí trazadas y por tanto se pudiera ejercer un control sobre el proceso de descentralización en el manejo de la información (fls. 20-23). (iv) El 18 de febrero de 1999, se le solicitó colaboración con el Ingeniero Jaime Carillo, en cuanto a suministro de información relacionada con accesos, permisos, software y demás aspectos inherentes al SIG. Todo, con el fin de implementar el modelo de seguridad de las bases de datos (fl. 77). (v) El 25 de febrero de 1999, se le reitera sobre la solicitud del modelo Entidad-Relación del SIG, puesto que aún no se había obtenido

respuesta (memorando SA-DI-453) (fl. 78). (vi) El 8 de marzo de 1999, el actor procede a entregar el modelo de datos y el modelo funcional del SIG, pero en forma condicionada (fls. 79 y s.s.). (vii) El 12 de marzo de 1999, se le informó que la entrega de documentos y software no podía realizarse bajo condicionamientos de carácter legal y procedimental (leyes 23/82 y 200/95), puesto que su implementación ha sido para el logro de objetivos institucionales y no personales (memorando SA-DI-465) (fl. 124-125). (viii) El 17 de marzo de 1999, hizo entrega de lo solicitado en el memorando anterior (fl. 127). Al día siguiente, se le reitera sobre la agilización del proceso de descentralización del SIG Código de Barras (fl. 128). (ix) El 30 de marzo de 1999, se le solicita explicación y entrega del procedimiento mediante el cual se generan los Stickers del Programa de VIH, al Ingeniero Carlos Jiménez (memorando SA-DI-489); y además se le exige colaboración con los ingenieros encargados de la ejecución de los procesos (memorando SA-DI-490) (fl 74). (x) El 22 de abril de 1999, se le solicita versión corregida y completa del Manual de Corrida del Proceso de Facturación Mensual, exigiéndole claridad y precisión para su procesamiento (memorando SA-DI-510) (fl. 75). A lo que el demandante respondió el 4 de mayo de ese año (fl. 76). (xi) El 11 de mayo de 1999, se le requirió para que hiciera entrega del

password del Root y usuarios. Se le exigió una explicación técnica sobre las causas que originaron la creación de un usuario con derechos, sin haber informado de dicha situación a esa jefatura. Y se le señaló sobre la imposibilidad de correr normalmente el proceso de facturación del ciclo 0499 (memorando SA-DI-558) (fl. 190). Por todo lo anterior, la entidad concluyó que era necesario trasladarlo, en consideración a la conducta asumida por el Ingeniero Peña, caracterizada por cumplir a medias solicitudes de entrega y explicación sobre el funcionamiento de los módulos del SIG a los ingenieros, convirtiéndose en una continua problemática el manejo, acceso y procesos relacionados con el SIG (fls. 205206). Lo anterior prueba que no eran las mejores condiciones en las que se venía prestando el servicio, pues si bien el demandante pudo aportar sus conocimientos al señalado programa ello no implicaba que pudiera apropiarse del mismo como para impedir que otros igualmente accedieran y lo ejecutaran, si de lo que se trataba era de atender de manera eficiente y eficaz a la comunidad (art. 209 C.P.). De otra parte, se dirá que la facultad de libre nombramiento y remoción - cuya finalidad es la del buen servicio público - es independiente de la potestad disciplinaria, pues una y otra se pueden ejercer autónomamente, toda vez que la ley faculta para que quien esté aún retirado de la administración pueda ser objeto de sanción por faltas cometidas en el ejercicio de funciones públicas. En este caso, se trataba de ejercer la facultad discrecional, para lo cual ha debido probarse el nexo de causalidad.

En relación con el contrato de prestación de servicios, la Sala observa que el objeto del mismo (fls. 216 - 218) difiere esencialmente de las funciones que venía ejerciendo, pues a través de esta vinculación contractual le correspondería prestar sus servicios personales en la Oficina de Quejas y Reclamos del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Cundinamarca - en tanto que anteriormente se desempeñaba pero en el Departamento de Informática. Se confirmará entonces el fallo de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada del 19 de abril de 2002 que negó las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso iniciado por Jorge William Peña Rivera contra el Instituto de Seguros Sociales. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON