CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-00048-01(2997-04)-2006

CESANTIAS DEFINITIVAS – El acto que las reconoce debe ser controvertido en vía gubernativa / ACTO QUE RECONOCE CESANTIAS – En caso de inconformidad debe ser controvertido en vía gubernativa / DERECHO DE PETICION – No puede utilizarse para revivir términos caducados / CADUCIDAD DE LA ACCION – Procede declararla oficiosamente cuando no se ha controvertido el acto acusado en vía gubernativa En ese orden de ideas, la Sala aprecia de manera diáfana que las inconformidades que se plantean en la demanda y que dieron origen a los actos acusados, debieron controvertirse a través de los recursos de la vía gubernativa que procedían contra el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas expedido el 5 de marzo de 1998 por el Director General de la Policía Nacional y constituido por la Resolución No. 0719 y en su defecto, por decisión desfavorable, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De manera que la Sala aprecia, que la parte actora, pretendió mediante el derecho de petición de fecha 21 de abril de 1998 y que a la postre dio origen a los actos acusados, revivir términos más que caducados para controvertir la Resolución No. 0719 del 5 de marzo de 1998 que reconoció y ordenó pagar a su favor las cesantías definitivas, acto que precisamente era el que correspondía impugnar y no las decisiones materia de juzgamiento en esta oportunidad. Ahora bien, de las pretensiones de la demanda, se infiere que la actora actor no dirige las pretensiones de la demanda contra la CAJA DE SUELDOS DE POLICÍA

NACIONAL entidad que efectúo el reconocimiento de la asignación de retiro y por ende, mal podría en esta instancia, procederse a efectuar la reliquidación de dicha prestación con los factores que pretenden ser incluidos, pues dicha entidad, dotada de personería jurídica no fue parte demandada en el proceso. Suficientes son las razones anotadas, para que la Sala proceda a REVOCAR la sentencia apelada para disponer en su lugar, la prosperidad de la excepción de CADUCIDAD que se declarará oficiosamente, la cual se fundamenta no porque los actos acusados adolezcan de este fenómeno pues fueron enjuiciados a tiempo, sino porque el derecho que se pretende obtener debió ser controvertido mediante el juzgamiento de una decisión administrativa que no fue impugnada ni en la vía gubernativa ni en la vía jurisdiccional, esto es la Resolución 0719 del 5 de marzo de 1998 expedida por el Director General de la POLICÍA NACIONAL mediante la cual se reconocieron las cesantías definitivas de la actora, la que se encuentra en firme y adquirió los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, Subsección “B”

Consejero ponente: DR. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO.-

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Referencia: Nro. 2997-2004

Demandante: Elvia Myriam Ortega de Ramírez

Bogotá, D.C. siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación Numero: 25000-23-25-000-2000-00048-01(2997-04)

Actor: ELVIA MYRIAM ORTEGA DE RAMÍREZ

Demandado : POLICIA NACIONAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Sección Primera, de fecha 12 de noviembre de 2003 mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES ELVIA MYRIAM ORTEGA DE RAMÍREZ acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de las Resoluciones No. 01616 del 5 de mayo de 1999 y No. 00735 del 23 de agosto de 1999 proferidas por la Dirección General de la POLICÍA NACIONAL y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL mediante las cuales se negaron el reconocimiento y pago de la prima para oficial del cuerpo administrativo en un porcentaje equivalente al 40% del sueldo básico mensual que devengaba un oficial en actividad, la prima de dirección que devengan los Generales y Almirantes reconocida en los Decretos 107 de 1996 y 122 de 1997, así como la prima de actividad en un 33% y no en el 20%, como equivocadamente la liquidó la POLICÍA NACIONAL. 3

Referencia: Nro. 2997-2004

Demandante: Elvia Myriam Ortega de Ramírez Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de la prima de oficial de cuerpo administrativo, la prima de dirección establecida por los citados Decretos 107 de 1996 y 122 de 1997 y el 13% como faltante de la prima de actividad a

favor de la Teniente Coronel ® ELVIA MYRIAM ORTEGA DE RAMÍREZ con arreglo a los principios jurídicos que las regulan desde su vigencia, incluyendo dichas primas como factor para liquidar su asignación de retiro y demás prestaciones sociales e indemnizaciones con carácter retroactivo. Se ordene a la POLICÍA NACIONAL remita a la CAJA DE SUELDOS DE LA POLICÍA NACIONAL el documento mediante el cual se debe liquidar la asignación de retiro reconocida a favor de la actora, incluyendo las primas a que se refiere la presente demanda, en los porcentajes indicados para que sean reconocidas y pagadas por dicha Caja con carácter retroactivo. Que se ordene la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A. y que sobre ellas se liquiden los intereses de que trata el artículo 177 ibídem. Que la POLICÍA NACIONAL imparta cumplimiento a la sentencia que profiera el Tribunal en los términos contemplados en los artículos 177 y 178 del C.C.A. y el artículo 1º del Decreto 768 del 23 de abril de 1993. Que se remita copia auténtica de la sentencia al Director de la POLICÍA NACIONAL y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN en orden a proveer su pago y cumplimiento oportuno a través de la Subsecretaria Jurídica del MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO.

Se indica en la demanda, que durante la permanencia en la institución policial a la actora se le reconoció y pagó de manera regular y permanente la denominada

prima para oficial de los servicios, hoy llamada prima para oficial del cuerpo 4

Referencia: Nro. 2997-2004

Demandante: Elvia Myriam Ortega de Ramírez administrativo habiéndose mantenido siempre su equivalencia en un 40% del salario básico mensual.

Los Estatutos de Carrera de los Oficiales de la POLICÍA NACIONAL no incluyen como factor de liquidación de las prestaciones sociales de estos servidores públicos, vale decir de los oficiales del cuerpo administrativo la mencionada prima; no obstante, la misma es reconocida y pagada en forma mensual y permanente contradiciendo de manera clara la jurisprudencia nacional que ha establecido con absoluta precisión que toda remuneración efectuada de manera permanente, en este caso mensualmente y directa por concepto de los servicios prestados por el trabajador y oficiales del Cuerpo Administrativo tiene el carácter de salario, sin importar que se soslaye su denominación. Igualmente, se expresa que las prestaciones sociales fueron liquidadas incluyendo el factor correspondiente a la prima de actividad únicamente en un 20% y no con el 33% que se le venía liquidando cuando permaneció en actividad en la institución oficial en virtud de lo dispuesto en los artículos 140 y 141 literal b) del Decreto 1212 de 1990 que así lo disponen. En cuanto a la prima de dirección, indica que el Consejo de Estado en concepto radicado mediante el No.998 del 27 de junio de 1997 manifestó que constituía factor salarial para los Generales y Almirantes de la fuerza pública y se añade que en el citado Concepto se indica que: “El Gobierno Nacional al establecer la

prima de dirección en el artículo segundo del decreto 122 de 1997 para los señores Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, sin el carácter de factor salarial, excedió disposiciones de rango legal que le otorgan dicha condición a todas las sumas de dinero que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. 5

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Demandante: Elvia Myriam Ortega de Ramírez

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Sección Primera mediante sentencia de fecha 12 de noviembre de 2003 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Considera que el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 en cuanto excluye la prima para los oficiales de Cuerpo Administrativo de los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de las cesantías, no es aplicable por derogatoria tácita de la Ley 4ª de 1992. Lo anterior habida cuenta que la citada norma ha sido catalogada como la Ley marco del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, en cuanto señala los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación de dicho régimen y en consecuencia sus normas son prevalentes. Explica que la previsión del artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, es contraria a las disposiciones citadas de la Ley 4ª de 1992 en cuanto a que su aplicación implica una desmejora en la remuneración del personal profesional de la Fuerza Pública en retiro frente al personal activo, por lo cual se desconoce el criterio de

nivelación contemplado en la citada Ley y contribuye a una desnivelación de las remuneraciones aludidas. En cuanto a la prima de actividad, observa que igualmente ha de inaplicarse el literal b) del artículo 141 del Decreto 1212 de 1990 porque el valor reclamado en un 33% fue el realmente recibido y reconocido a la actora actor en el último salario, por tanto debe tenerse en cuenta para la liquidación de sus prestaciones, independientemente de lo que consagra la norma. 6

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Demandante: Elvia Myriam Ortega de Ramírez En torno a la prima de dirección, encuentra el Tribunal que dicha prima fue establecida en el Decreto 107 del 15 de enero de 1996 para los grados de General y Almirante y dentro del plenario está demostrado que el último cargo en que se desempeñó la demandante fue el Teniente Coronel. Por esta consideración, los actos acusados, en lo atinente a la prima de dirección guardan su legalidad.

Por lo anterior, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda reconociendo para efectos de reliquidar las cesantías, la prima de oficiales del cuerpo administrativo, el 13% restante de la prima de actividad y se negó la pretensión en lo atinente al reconocimiento de la prima de dirección. RAZONES DE IMPUGNACIÓN La entidad demandada en el recurso contentivo del recurso de apelación, señala que el Decreto 1212 de 1990 reglamentó la prima para oficiales de servicios administrativos en el artículo 73 para los oficiales que presten sus servicios profesionales por tiempo completo equivalente a un 40%, y si se examinan las

bases para la liquidación de la asignación de retiro contempladas en los artículos 140 y 144 del citado Decreto, el legislador excluyó dicho prima. En lo atinente a la prima de actividad, menciona que el Decreto 1212 de 1990 establece en el artículo 68 la prima de actividad para los oficiales y los suboficiales de la POLICÍA NACIONAL en servicio activo equivalente al 33% del respectivo sueldo básico y precisa que de la citada norma, cabe destacar que se trata de un reconocimiento para los miembros activos de la POLICÍA NACIONAL lo cual implica que nos encontramos frente a una obligación condicional, pues al perderse la calidad de miembro activo, su reconocimiento disminuye en los porcentajes determinados en el artículo 141 del Decreto en mención otorgándose el carácter 7

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Demandante: Elvia Myriam Ortega de Ramírez de salario para efectos prestacionales y para la asignación de retiro en los porcentajes previstos en el artículo 141 ibídem.

Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La sentencia apelada será REVOCADA para disponer en su lugar, la CADUCIDAD de la acción en la forma que pasa a explicarse: Como se puede observar del contenido de la Resolución No. 01616 del 5 de mayo de 1999, el reparo expuesto por la parte actora consiste en que en la Resolución No. 0719 del 5 de marzo de 1998 aprobatoria de la nómina global 10 de 1998 se reconoció y ordenó pagar a su favor las CESANTÍAS DEFINITIVAS. En el citado acto visto a los folios 3 a 4, se indica

que: “…que la referida Oficial se notificó personalmente del mencionado acto administrativo, el día 3 de marzo de 1998, sin que interpusiera en su oportunidad los recursos de la vía gubernativa”. Ahora bien, mediante escrito radicado el 21 de abril de 1998 la actora solicita la inclusión del 40% que devengaba como prima de actividad o prima de oficial de servicios administrativos, la totalidad de la prima de actividad en un 33% y la prima de dirección fundada en que mediante los Decretos 107 del 15 de enero de 1996 y 122 del 16 de enero de 1997 se reconoció dicho beneficio para los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública. (fls 39 a 42). La mentada petición dio origen a la expedición de los actos que se acusan conformados por la Resolución No. 01616 del 5 de mayo de 1999 expedida por el Director General de la POLICÍA NACIONAL y la Resolución No. 00735 8

Referencia: Nro. 2997-2004

Demandante: Elvia Myriam Ortega de Ramírez del 23 de agosto de 1999 mediante la cual se resuelve el recurso de apelación confirmando el acto anterior y expedida por el MINISTRO DE DEFENSA

NACIONAL.

En ese orden de ideas, la Sala aprecia de manera diáfana que las inconformidades que se plantean en la demanda y que dieron origen a los actos acusados, debieron controvertirse a través de los recursos de la vía gubernativa que procedían contra el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas expedido el 5 de marzo de 1998 por el Director General de la

Policía Nacional y constituido por la Resolución No. 0719 y en su defecto, por decisión desfavorable, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De manera que la Sala aprecia, que la parte actora, pretendió mediante el derecho de petición de fecha 21 de abril de 1998 y que a la postre dio origen a los actos acusados, revivir términos más que caducados para controvertir la Resolución No. 0719 del 5 de marzo de 1998 que reconoció y ordenó pagar a su favor las cesantías definitivas, acto que precisamente era el que correspondía impugnar y no las decisiones materia de juzgamiento en esta oportunidad. Ahora bien, de las pretensiones de la demanda, se infiere que la actora actor no dirige las pretensiones de la demanda contra la CAJA DE SUELDOS DE POLICÍA NACIONAL entidad que efectúo el reconocimiento de la asignación de retiro y por ende, mal podría en esta instancia, procederse a efectuar la reliquidación de dicha prestación con los factores que pretenden ser incluidos, pues dicha entidad, dotada de personería jurídica no fue parte demandada en el proceso. 9

Referencia: Nro. 2997-2004

Demandante: Elvia Myriam Ortega de Ramírez Suficientes son las razones anotadas, para que la Sala proceda a REVOCAR la sentencia apelada para disponer en su lugar, la prosperidad de la excepción de CADUCIDAD que se declarará oficiosamente, la cual se fundamenta no porque los actos acusados adolezcan de este fenómeno pues fueron enjuiciados a tiempo, sino porque el derecho que se pretende obtener debió ser controvertido

mediante el juzgamiento de una decisión administrativa que no fue impugnada ni en la vía gubernativa ni en la vía jurisdiccional, esto es la Resolución 0719 del 5 de marzo de 1998 expedida por el Director General de la POLICÍA NACIONAL mediante la cual se reconocieron las cesantías definitivas de la actora, la que se encuentra en firme y adquirió los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Sección Primera, de fecha 12 de noviembre de 2003 mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por ELVIA MYRIAM

ORTEGA DE RAMÍREZ.

En su lugar, se dispone: DECLÁRASE oficiosamente la excepción de CADUCIDAD conforme a las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. 10

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Demandante: Elvia Myriam Ortega de Ramírez Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

Radicación: Expediente Nro: 25000232500020000004801

Referencia: Nro. 2997-2004

Demandante: ELVIA MYRIAM ORTEGA DE RAMÍREZ

Autoridades Nacionales