CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-00424-01(6016-02)-2006

PENSION DE INVALIDEZ – Equivale al 100 por ciento del último salario devengado o el último promedio mensual / FACTORES SALARIALES PARA CESANTIAS Y PENSIONES – En el caso de los servidores públicos están en el Decreto 1045 de 1978 / VACACIONES – No deben incluirse como factor salarial para liquidar la pensión de invalidez / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Al tener un régimen pensional especial no es aplicable la Ley 33 de 1985 En un hecho probado y no discutido que la invalidez que determinó la pérdida de la incapacidad laboral de GRACIELA DAZA VDA. DE HERRERA fue del noventa y seis por ciento (96%), por lo tanto le asiste el derecho a la pensión de invalidez, en cuantía igual al último salario devengado o el último promedio mensual si fuere viable. El Decreto – Ley 3135 de 1968, ni el reglamento 1848 fijaron los factores que constituyen salarios para la liquidación de la pensión de invalidez, no obstante en estos eventos se acude a las previsiones del Decreto 1045 de 1978 por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de normas sobre prestaciones sociales de empleados públicos y trabajadores oficiales del Sector Nacional. Este Decreto en el artículo 45 señala los factores de salario que deben tenerse en cuenta para liquidación de cesantías y pensiones. Ellos son: La asignación básica mensual, Los gastos de representación y la prima técnica, Los dominicales y feriados, Las horas extras, Los auxilios de administración y transporte, La prima de navidad, La bonificación por servicios prestados, La prima de servicios, Los viáticos que

reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio, Los incrementos salariales por antigüedad, La prima de vacaciones, El valor del trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. El A-quo en su decisión ordenó a la entidad incluir las vacaciones en la nueva liquidación, al respecto es necesario precisar en la petición elevada por la actora tendiente a obtener la revisión de la liquidación de la pensión solicitó que se incluyeran el auxilio de alimentación, la prima de vacaciones y la prima de navidad que no se habían tenido en cuenta; en la demanda solicita la inclusión de los mismos factores pedidos inicialmente, por lo que se procederá a confirmar la sentencia salvo lo referente a la inclusión de las vacaciones como factor salarial porque como se ha expresado no fueron pedidas y de otra parte como no se encuentran enunciadas en el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978, que establece los factores a tener en cuenta en la liquidación pensional, éstas no constituyen factor base de liquidación. Es necesario aclarar que las Leyes 33 y 62 de 1985 no se aplican al caso porque el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, señala que ésta no es aplicable, entre otros, "NI A AQUELLOS QUE POR LEY DISFRUTEN DE UN RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES." Y como ha quedado claro que el PERSONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA tiene un RÉGIMEN ESPECIAL PENSIONAL (DL. 929/76) se concluye inexorablemente que

la ley 33 no le es aplicable a su personal -que se encuentre sometido a él-, salvo, se entiende, en LOS VACÍOS NORMATIVOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL QUE SE LLENAN CON NORMAS DEL RÉGIMEN GENERAL, QUE LE SEAN COMPATIBLES y por ende tampoco es aplicable la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00424-01(6016-02)

Actor: GRACIELA DAZA VDA. DE HERRERA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Controversia: Pensión Jubilación – Factores (CGR) Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 9 de mayo de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” que accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES GRACIELA DAZA VDA. DE HERRERA, presentó demanda el 21 de enero de 2000 en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitando la nulidad del Auto No. 105541 del 6 de agosto de 1999, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de

Previsión Social, el negó por improcedente la solicitud de revisión de la liquidación de la pensión de invalidez reconocida por Resolución No. 8904 del 26 de septiembre de 1994. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de invalidez con base en el promedio del salario o factores salariales devengados durante el último año, se condene al pago de la indexación o ajuste de valor, intereses del artículo 177 del C.C.A y se de cumplimiento a la sentencia dentro de los términos del artículo 176 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que la liquidación de la pensión no se efectuó como lo prescriben los Decretos 3135/68, 1548/69 y 1045/78 (normas que regulan la pensión de invalidez de la actora) sino que se liquidó aplicando el artículo 3 de la Ley 33/85 y con base en el salario de 1992. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 008904 del 26 de septiembre de 1994 reconoció la pensión la pensión de invalidez con base en el promedio de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios, excluyendo los demás factores salariales devengados. LA SENTENCIA APELADA El A-quo, en su decisión, accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en las razones que a continuación se resumen:

Precisó el Tribunal que el objeto de la controversia giraba en torno a la forma correcta de liquidar la pensión de invalidez que le fue reconocida a la demandante, la cual se rige por el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 en lo ateniente a la definición y la cuantía y el Decreto 1045 de 1978 respecto de los factores de salario para la liquidación de la misma, además precisó sobre el concepto de salario en el sentido de aclarar que éste no es únicamente la asignación básica mensual fijada por la ley sino todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal estableció que la pensión de la actora debió liquidarse con base en el último salario percibido y que los factores salariales son los señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y que para el sub-lite se deben incluir el auxilio de alimentación, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y la prima vacacional y declaró la prescripción de las mesadas con anterioridad al 11 de septiembre de 1995. RAZONES DE IMPUGNACIÓN En memorial visible a folios 68 y 69 obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala las siguientes: Que respecto de los factores de liquidación que se deben tener en cuenta por Cajanal para los servidores públicos cobijados por regímenes especiales son los contemplados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 pues las normas sobre la materia no contemplan factores especiales de liquidación, aunque el inciso 2 del

artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dice que “…no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, NI AQUELLOS QUE POR LEY DISFRUTEN DE UN REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES…” la anterior disposición se refiere a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión y no tiene sentido aceptar que en el artículo 1 se estableciera una excepción que se aplicaría también al artículo 3, porque si el legislador hubiese deseado que ninguna norma de la ley 33 se aplicara a quienes gocen de régimen pensional especial lo habría consignado al final del texto y no en el artículo 1 y por ello para efectos de la liquidación se aplican los factores señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES Es cierto que los servidores de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disfrutan de un régimen especial de pensiones establecido en el Decreto - Ley 929 de 1976, el cual, en el artículo 7 contempla una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, en la cuantía y exigencias allí señaladas. Empero, esta disposición no se aplica al sub-lite, por tratarse de una pensión de invalidez por lo que debe acudirse a la previsión del artículo 17 del mismo decreto, que señala: “Art. 17. En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo

modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de al República.” El artículo 23 del Decreto – Ley 3135 de 1968 dispone: “Art. 23. Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75 por ciento; b) Del 75 por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75 por ciento y no alcance el 95 por ciento; c) El ciento por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95 por ciento…” La norma anterior fue reglamentada por el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 y en lo que interesa al sub-lite, dispuso: “Art. 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a) Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento, el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere viable. …” En un hecho probado y no discutido que la invalidez que determinó la pérdida de la incapacidad laboral de GRACIELA DAZA VDA. DE HERRERA fue del noventa y

seis por ciento (96%), por lo tanto le asiste el derecho a la pensión de invalidez, en cuantía igual al último salario devengado o el último promedio mensual si fuere viable. El Decreto – Ley 3135 de 1968, ni el reglamento 1848 fijaron los factores que constituyen salarios para la liquidación de la pensión de invalidez, no obstante en estos eventos se acude a las previsiones del Decreto 1045 de 1978 por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de normas sobre prestaciones sociales de empleados públicos y trabajadores oficiales del Sector Nacional. Este Decreto en el artículo 45 señala los factores de salario que deben tenerse en cuenta para liquidación de cesantías y pensiones. Ellos son:  La asignación básica mensual,  Los gastos de representación y la prima técnica,  Los dominicales y feriados,  Las horas extras,  Los auxilios de administración y transporte,  La prima de navidad,  La bonificación por servicios prestados,  La prima de servicios,  Los viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio,  Los incrementos salariales por antigüedad,  La prima de vacaciones,  El valor del trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. Según la certificación de salarios devengados por la actora visible a folio 5 del Expediente, del 1 de diciembre de 1992 al 30 de noviembre de 1993 (último año

de servicio), devengó los siguientes:  Sueldo.  Subsidio de Alimentación.  Bonificación por servicios prestados.  Vacaciones.  Prima vacacional.  Prima de servicios.  Prima de Navidad. De los anteriores factores devengados por la actora, la Caja Nacional de Previsión al reconocer la pensión de invalidez sólo tuvo en cuenta: asignación básica, bonificación servicios prestados y la prima de servicios. Dejó de incluir otros a los que legalmente tenía derecho, es decir, el acto acusado está viciado de nulidad por incurrir en violación de las normas en que debía fundarse. El A-quo en su decisión ordenó a la entidad incluir las vacaciones en la nueva liquidación, al respecto es necesario precisar en la petición elevada por la actora tendiente a obtener la revisión de la liquidación de la pensión solicitó que se incluyeran el auxilio de alimentación, la prima de vacaciones y la prima de navidad que no se habían tenido en cuenta; en la demanda solicita la inclusión de los mismos factores pedidos inicialmente, por lo que se procederá a confirmar la sentencia salvo lo referente a la inclusión de las vacaciones como factor salarial porque como se ha expresado no fueron pedidas y de otra parte como no se encuentran enunciadas en el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978, que establece los factores a tener en cuenta en la liquidación pensional, éstas no constituyen factor base de liquidación. Es necesario aclarar que las Leyes 33 y 62 de 1985 no se aplican al caso porque el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, señala que ésta no es aplicable, entre

otros, "NI A AQUELLOS QUE POR LEY DISFRUTEN DE UN RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES." Y como ha quedado claro que el PERSONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA tiene un RÉGIMEN ESPECIAL PENSIONAL (DL. 929/76) se concluye inexorablemente que la ley 33 no le es aplicable a su personal -que se encuentre sometido a él-, salvo, se entiende, en LOS VACÍOS NORMATIVOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL QUE SE LLENAN CON NORMAS DEL RÉGIMEN GENERAL, QUE LE SEAN COMPATIBLES y por ende tampoco es aplicable la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 9 de mayo de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en el expediente 00-0424, promovido por la Señora GRACIELA DAZA VDA. DE HERRERA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda salvo en la inclusión de las vacaciones conforme a lo expresado. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión del día.

JESÚS MARÌA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO