CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-00556-01(2933-04)-2005

LICENCIA PARA FUNCIONARIOS JUDICIALES – Era procedente por el tiempo que faltara para completar el período del cargo que venían desempeñando / LICENCIA NO REMUNERADA PARA EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS – Era hasta por tres meses por cada año calendario / REINTEGRO AL CARGO – No procede después de haber estado en licencia no remunerada por un término muy superior a los tres meses En consecuencia, la expresión “por el resto del período”, que condicionó la concesión de la licencia otorgada por el Decreto 05 del 11 de abril de 1991 constituye una impropiedad por parte del juez que la concedió pues, según el artículo 100, inciso 2, del Decreto 1660 de 1978 “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1979, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal.”, se podía conceder una licencia “por el tiempo que falte para completar el período del cargo” tratándose de funcionarios judiciales, calidad que no corresponde a la de la actora. Tampoco su caso encuadra en lo previsto por el inciso 1 del artículo 100, transcrito, dado que la licencia allí consagrada sólo se podía conceder por el término de tres (3) meses por cada año calendario mientras que en el presente caso dicha licencia excedió, con creces, dicho término. La circunstancia de que la licencia se haya otorgado “por el resto del período” no

beneficia a la actora pues los actos administrativos no pueden desconocer el tenor de la ley. Si esta previó una licencia de tres (3) meses por año calendario, para los empleados, no debió excederse tal término por la demandante pues tal conducta entraña desconocimiento de las condiciones legales en las que resulta válido el reconocimiento de la situación administrativa aludida. Resulta, así, improcedente que se reclame el reintegro más de ocho años después de concedida la licencia. LICENCIA NO REMUNERADA PARA EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS – En la ley 270 de 1996 se tiene para quienes estando en propiedad pasen a ejercer otro cargo vacante transitoriamente / EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS EN LA RAMA JUDICIAL – Los que están en carrera tienen derecho a licencia no remunerada hasta por dos años Por otro lado la Ley 270 de 1996, artículo 142, parágrafo, contempla una modalidad de licencia para el desempeño de otro cargo en la Rama Judicial, que tampoco podría servir de soporte a la situación de la demandante. Dicha norma se refiere a que los funcionarios y empleados en carrera tienen derecho a licencia cuando, hallándose en propiedad, pasen a ejercer, hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial y en el sublite la situación administrativa excedió los ocho (8) años. La actora solicitó el reintegro al empleo el 25 de mayo de 1999 y la Ley 270 de 1996, que prevé tal modalidad de licencia, entró en vigencia con su publicación en el Diario oficial No.42.745, el 15

de marzo de 1996. Esto quiere decir que ni aún bajo la vigencia de la nueva regulación la actora podría amparar su pretensión de reintegro. LICENCIA NO REMUNERADA ANTES DE LA LEY 270 DE 1996 – Se tenía previsto para ejercer otro cargo en la Rama por un período superior a dos años / FUNCIONARIOS DE LA RAMA JUDICIAL – Antes de la Ley 270 de 1996 podían solicitar licencia por más de dos años Alega la demandante que, de acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado No.1.190 del 11 de mayo de 1999, Consejero Ponente Javier Henao Hidrón, el nominador debió requerir a la demandante para que retornara al cargo de Oficial Mayor al vencimiento de la licencia. Como la administración omitió cumplir con este deber los actos atacados están afectados de ilegalidad. La Sala desestimará este planteamiento porque el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil está referido a funcionarios y no a empleados judiciales y porque, aún en el evento de que se ocupara de estos últimos, la situación de la que trata el Concepto no es aplicable al presente caso pues en él se resuelve sobre la situación de los funcionarios judiciales que antes de la vigencia de la Ley 270 de 1996 gozaban de licencia no remunerada para ejercer otro cargo en la Rama Judicial por período superior a dos (2) años, posibilidad prevista por el Decreto 1660 de 1978, que fue derogada por la Ley en mención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil cinco (2005).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00556-01(2933-04) Actor: ROSA ELENA VARGAS RODRIGUEZ Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, el 22 de enero de 2004, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda formulada por Rosa Elena Vargas Rodríguez contra la Nación, Rama Judicial.

1. La demanda Rosa Elena Vargas Rodríguez, por medio de apoderado, interpuso el 31 de enero de 2000 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acción de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de dos decretos proferidos por el Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, el 005 del 9 de septiembre de 1999, por el cual se negó su reintegro al cargo de Oficial Mayor, y el 007 del 7 de octubre de 1999, por el cual se confirmó tal decisión (Fls. 38 a 45).

Como consecuencia solicitó ordenar el reintegro al cargo de Oficial Mayor; el pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el 24 de mayo de 1999 hasta la fecha del reintegro efectivo, declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; y dar cumplimiento a la sentencia según los artículos 177 y 178 del C.C.A.

Basó su petitum en los siguientes hechos: Mediante la Resolución No.1438 de 1987 fue escalafonada en el cargo de Escribiente del Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá. Fue nombrada, en propiedad, en el cargo de Oficial Mayor del Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, por el Decreto 004 de 1991, luego de superar el concurso y de haber sido inscrita en la lista de elegibles. El Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá le concedió, mediante el Decreto 001 de 1991, licencia no remunerada por el término de tres meses. Le fue concedida nuevamente licencia no remunerada, por el Decreto 005 de 1991, para ejercer otro cargo en la Rama Judicial “por el resto del período”. El Juez carecía de competencia para calificar en dicha forma la licencia pues se trataba de un empleo de carrera y no de período; según la normatividad vigente, para ese momento, los empleos en la rama eran de carrera y la duración de la licencia es la determinada por la ley y no por quien la concede. El 24 de mayo de 1999 fue declarado insubsistente su nombramiento como Auxiliar Judicial, empleo en el que laboró en ejercicio de la licencia no remunerada que le fue otorgada para ejercer otro cargo en la Rama, dando por terminada la causa que la originó. El 25 de mayo de 1999 le manifestó por escrito al Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá su voluntad de reintegrarse a partir de la fecha al cargo de Oficial Mayor. En respuesta del 18 de junio de 1999, el Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá

le comunicó que tendría una respuesta a su solicitud una vez se obtuviera respuesta a la consulta elevada ante la Directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial. El 27 de agosto de 1999 el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura dio respuesta al Juez, sin emitir concepto, aportando consideraciones jurídicas sobre el caso. Mediante el Decreto 005 de 1999 el Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá negó el reintegro argumentando que la actora no reasumió sus funciones al vencimiento de la licencia, es decir, incurrió en abandono del cargo. La demandante interpuso recurso de reposición contra el acto anterior y por el Decreto 007 del 7 de octubre de 1999 se dispuso no revocar la decisión contenida en el acto recurrido. La motivación del acto acusado es falsa ya que para la fecha en que se otorgó la licencia sólo los empleos de los funcionarios eran de período y el de la actora era un cargo de carrera, se encontraba escalafonada al ingresar por concurso al cargo objeto de la licencia que por su naturaleza no se encuentra sometido a período alguno, tal como lo expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al señalar que “...los empleados judiciales, nunca han sido de período fijo...”. El nominador no se encontraba facultado para fijar el término de la licencia, sólo podía hacerlo la Ley; según la normatividad vigente al momento de otorgarse la licencia el mismo era de tres meses. Posteriormente la Ley 270 de 1996, artículo 142, parágrafo 2, señaló que la duración de la licencia no remunerada podía ser

hasta de 2 años. La causal de retiro en este caso es la de “abandono del cargo” y para que la misma tuviera ocurrencia se debió requerir a la actora para que se la reintegrara a su empleo; en el evento de que no lo hiciera procedía la declaratoria de vacancia por abandono del empleo.

2. Normas violadas De la Ley 270 de 1996, los artículos 142, parágrafo, 149 y 204.

Del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, los artículos, 24 a 28, 100, 101, 139, numeral 1, y 140. Del Decreto Extraordinario 250 de 1970, el artículo 27.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, en sentencia proferida el 22 de enero de 2004, negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes lineamientos.

En el expediente no consta que la demandante se encontrara inscrita en carrera judicial en el cargo de Oficial Mayor del Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá. Al confrontar la legislación de las licencias no remuneradas en la Rama Judicial, vigente para la época de los hechos, con la situación fáctica de la actora se advierte que la prórroga de la licencia era ilegal. Sin embargo, como le fue concedida por el funcionario competente se debe aceptar que la misma era válida “por el resto del período”, el cual se asemeja al de los jueces del circuito, 2 años. En consecuencia, al vencimiento de la licencia que le fue concedida, 1 de

septiembre de 1991, la demandante tenía la obligación de reintegrarse a su cargo pero no lo hizo porque sólo solicitó el reintegro en 1999, por lo que perdió los derechos de carrera; además, durante el tiempo en que desempeñó otro cargo en la Rama Judicial no solicitó la actualización en el escalafón. Escudar su incumplimiento en la actuación u omisión de un funcionario vulnera el principio general del derecho según el cual nadie puede alegar su propia torpeza para derivar de ella beneficio. En el contenido del acto demandado en ninguna parte se afirmó que la demandante era servidora pública de período, el juez que lo expidió estableció claramente que la actora no tenía ese carácter (Fls. 117 a 131).

4. El recurso de apelación La actora impugnó el proveído con los siguientes argumentos:

Siendo empleada inscrita en carrera se le concedió licencia no remunerada para desempeñar otro cargo en la Rama Judicial y posteriormente se le negó el reintegro al cargo de Oficial Mayor, no obstante que la licencia le fue concedida “por el resto del período” por lo que debía reintegrarse al vencimiento de este. Ahora bien, los empleados judiciales no han sido ni son de período, tal como lo advirtió el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, pero en el evento de que ella lo fuera “el nominador debía haber requerido al empleado en uso de licencia no remunerada para ejercer otro cargo, a efecto de que se reincorporara a aquel del cual es titular”. En su caso ello no se hizo y fue sorprendida con el argumento de que no se presentó a su cargo al vencimiento del período.

Como se omitió el derecho de audiencia previo y no existe una causal legal típica y expresa de pérdida de los derechos de carrera es erróneo considerar que ella perdió tales derechos (Fls. 144 a 146).

5. Consideraciones de la Sala 5.1 El problema jurídico por resolver Corresponde al Consejo de Estado decidir sobre la legalidad de los Decretos 005 del 9 de septiembre de 1999 y 007 del 7 octubre 1999, proferidos por el Juez 16

Laboral del Circuito de Bogotá, por los cuales negó el reintegro de la demandante, Rosa Elena Vargas Rodríguez, al cargo de Oficial Mayor, una vez terminada la licencia no remunerada concedida para desempeñar otro cargo en la Rama Judicial. 5.2 Hechos probados El 20 de octubre de 1983 Rosa Elena Vargas Rodríguez tomó posesión del cargo de Escribiente Primero, en interinidad, en el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá (Cuaderno 2). Por la Resolución No.1438 del 24 de noviembre de 1987 se ordenó la inscripción de la demandante en carrera judicial como Escribiente, Grado 06, del Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá (Fls. 7 y 8 C.Ppal.). Mediante Decreto 022 del 19 de diciembre de 1990 la Magistrada Ángela María Betancur de Gómez de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, nombró a la actora, en provisionalidad, en el cargo de Auxiliar Judicial, Grado 11 (Fl. 90 C.Ppal.). Mediante el Decreto 01 del 11 de enero de 1991, el Juez 16 Laboral del Circuito

de Bogotá le concedió a la demandante licencia no remunerada por tres meses en el empleo de Oficial Mayor, que desempeñaba en su despacho (Fls. 13 y 14 C. Ppal.). Por Decreto 04 del 10 de abril de 1991 el Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá, previa solicitud de la lista de elegibles a la Dirección de Carrera Judicial, nombró a la demandante en propiedad en el empleo de Oficial Mayor. En la misma fecha tomó posesión del cargo. (Fls. 9 a 11 C. Ppal.). Por Decreto 05 del 11 de abril de 1991 el Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá le concedió licencia no remunerada por el resto del período para ejercer otro cargo dentro de la Rama Judicial (Fls. 15 y 16 C. Ppal.). Mediante el Decreto 026 del 24 de mayo de 1999 se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Auxiliar Judicial, Grado 1, del despacho de Magistrado de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (Fl. 93 C. Ppal.). El 25 de mayo de 1999 la actora manifestó su voluntad de reintegrarse a su cargo en el juzgado a partir de la fecha y, en escrito aparte, pidió que se le diera aplicación al concepto emitido por la Directora Administrativa de la Carrera Judicial sobre un caso similar al suyo (Fls. 17 y 18 C. Ppal.). El Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante el Decreto 05 del 9 de septiembre de 1999, negó el reintegro de la actora al cargo que ejercía cuando le

fue conferida la licencia no remunerada para ejercer otro cargo en la Rama Judicial (Fls. 2 y 3 C. Ppal.). El Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante el Decreto 07 del 7 de octubre de 1999, al resolver el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el acto anterior confirmó la decisión adoptada en dicho decreto (Fls. 4 a 6

C. Ppal.). 5.3. Análisis de la Sala Dice la recurrente que los actos acusados se encuentran afectados de falsa motivación porque en el Decreto 05 del 9 de septiembre de 1999 se expresa que la licencia concedida por el Decreto 05 del 11 de abril de 1991 fue otorgada “por el resto del período”, afirmación que carece de fundamento pues, según la demandante, los empleados judiciales “no han sido ni son de período”.

De acuerdo con los elementos que obran en el proceso, la Sala advierte que el nombramiento hecho a la demandante por el Juez 16 Laboral del Circuito de Bogotá en el empleo de Oficial Mayor, mediante Decreto 04 del 10 de abril de 1991, se efectuó previa solicitud de lista de elegibles a la Dirección de Carrera Judicial. En tal sentido es válida la afirmación de la recurrente de que su nombramiento en el empleo de Oficial Mayor no estaba sujeto a período. En consecuencia, la expresión “por el resto del período”, que condicionó la concesión de la licencia otorgada por el Decreto 05 del 11 de abril de 1991 constituye una impropiedad por parte del juez que la concedió pues, según el artículo 100, inciso 2, del Decreto 1660 de 1978 “Por el cual se reglamentan

parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1979, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal.”, se podía conceder una licencia “por el tiempo que falte para completar el período del cargo” tratándose de funcionarios judiciales, calidad que no corresponde a la de la actora. El siguiente es el texto de la norma aludida: “Artículo 100. Los funcionarios y empleados tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres (3) meses por cada año calendario, en forma continua o discontinua según lo solicite el interesado. Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es renunciable por el beneficiario. También tienen derecho a licencia cuando hallándose en propiedad o siendo titulares pasen a ejercer internamente otro cargo en la Rama Jurisdiccional, el Ministerio Público o las Direcciones de Instrucción Criminal. En este caso la licencia podrá concederse por el tiempo que falte para completar el período del cargo que venían desempeñando, cuando se trate de funcionarios nombrados en propiedad.”. Tampoco su caso encuadra en lo previsto por el inciso 1 del artículo 100, transcrito, dado que la licencia allí consagrada sólo se podía conceder por el término de tres (3) meses por cada año calendario mientras que en el presente caso dicha licencia excedió, con creces, dicho término. La circunstancia de que la licencia se haya otorgado “por el resto del período” no beneficia a la actora pues

los actos administrativos no pueden desconocer el tenor de la ley. Si esta previó una licencia de tres (3) meses por año calendario, para los empleados, no debió excederse tal término por la demandante pues tal conducta entraña desconocimiento de las condiciones legales en las que resulta válido el reconocimiento de la situación administrativa aludida. Resulta, así, improcedente que se reclame el reintegro más de ocho años después de concedida la licencia. Por otro lado la Ley 270 de 1996, artículo 142, parágrafo, contempla una modalidad de licencia para el desempeño de otro cargo en la Rama Judicial, que tampoco podría servir de soporte a la situación de la demandante. Dicha norma se refiere a que los funcionarios y empleados en carrera tienen derecho a licencia cuando, hallándose en propiedad, pasen a ejercer, hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial y en el sublite la situación administrativa excedió los ocho (8) años. La actora solicitó el reintegro al empleo el 25 de mayo de 1999 y la Ley 270 de 1996, que prevé tal modalidad de licencia, entró en vigencia con su publicación en el Diario oficial No.42.745, el 15 de marzo de 1996. Esto quiere decir que ni aún bajo la vigencia de la nueva regulación la actora podría amparar su pretensión de reintegro. Alega la demandante que, de acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado No.1.190 del 11 de mayo de 1999, Consejero Ponente Javier Henao Hidrón, el nominador debió requerir a la demandante para

que retornara al cargo de Oficial Mayor al vencimiento de la licencia. Como la administración omitió cumplir con este deber los actos atacados están afectados de ilegalidad. La Sala desestimará este planteamiento porque el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil está referido a funcionarios y no a empleados judiciales y porque, aún en el evento de que se ocupara de estos últimos, la situación de la que trata el Concepto no es aplicable al presente caso pues en él se resuelve sobre la situación de los funcionarios judiciales que antes de la vigencia de la Ley 270 de 1996 gozaban de licencia no remunerada para ejercer otro cargo en la Rama Judicial por período superior a dos (2) años, posibilidad prevista por el Decreto 1660 de 1978, que fue derogada por la Ley en mención. Cabe señalar que no es cierta la afirmación de la recurrente referida a que el Tribunal consideró que su empleo era de período. En efecto, el a quo señaló, una vez confrontada la situación fáctica de la actora con las normas que regulaban la licencia no remunerada, que “no era una servidora pública de periodo” (Fl. 128). Según concepto emitido por la Directora de Carrera Judicial el 24 de marzo de 1998, que la demandante pide aplicar a su situación, “(...) las licencias no remuneradas concedidas a los funcionarios y empleados en carrera, que encontrándose en propiedad pasen a ejercer transitoriamente un cargo perteneciente al mismo régimen, en virtud de la existencia de una vacante definitiva, pueden concederse hasta cuando se conforme el Registro de Elegibles destinado a la provisión del mismo, por el sistema de méritos legalmente

previsto.” (Fls. 123 y 124 cuaderno anexo). En criterio de la Sala el concepto transcrito no es aplicable al presente caso pues si bien la demandante se encontraba desempeñando en propiedad un empleo de carrera, el de Oficial Mayor, el empleo que pasó a ocupar durante el disfrute de la licencia, Auxiliar de Magistrado, es de libre nombramiento y remoción, según lo dispuesto por el artículo 130, inciso 4, de la Ley 270 de 1996, lo que hace inaplicable el Concepto de la Directora de Carrera Judicial pues el registro de elegibles, al que se alude en dicho texto, procede únicamente en caso de los empleos de carrera situación que no corresponde al empleo que pasó a ocupar la demandante durante la “licencia” otorgada. Manifiesta la recurrente que según el Tribunal la empleada perdió sus derechos de carrera, lo que no es legal ante la falta del derecho de audiencia y la inexistencia legal de una típica y expresa causal de pérdida de los mismos. En los actos atacados no hay ningún ordenamiento que declare de manera expresa la pérdida de derechos de carrera por la demandante pues ellos se refieren a la cuestión específica de su reintegro en el marco de una situación administrativa, la licencia, y a ello se contrae este pronunciamiento. Por regla general la administración, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez. Como la petición judicial de la demandante se refirió a la solicitud de reintegro no al reconocimiento de los derechos de carrera no puede pretenderse por la actora que tal cuestión

constituya materia de la controversia. Admitir tal posibilidad implicaría desconocer el así denominado “privilegio de la decisión previa” de que goza la administración. Así las cosas como los derechos de carrera no son materia de la presente litis, pues no fueron planteados en los actos atacados ni hacen parte de los ordenamientos de la sentencia recurrida, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre dicho tópico. Por las razones expresadas la Sala confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

6. Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 22 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Segunda, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por ROSA ELENA VARGAS RODRIGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía

No.20’622.098 de Girardot, contra La Nación, Rama Judicial. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La presente providencia fue discutida en Sala de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria