CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-00807-01(2834-04)-2006

FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Director de Establecimiento Carcelario / FACULTAD DISCRECIONAL – Se puede ejercer tratándose de un funcionario de libre nombramiento y remoción /

FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – No está

protegido por las disposiciones de carrera El actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción pues su cargo, Director de Establecimiento Carcelario, está catalogado de esa manera en el Decreto 407 de 1994. Por consiguiente, la administración en cualquier instante podía ejercer su facultad discrecional. Ahora, como el cargo que desempeñaba el actor era de libre nombramiento y remoción el demandante en su desempeño no podía estar protegido por las disposiciones de la carrera penitenciaria razón por la cual su violación no se configura. CARGA DE LA PRUEBA – Respecto del cargo de nulidad corre por parte de quien lo alega / CARGA DE LA PRUEBA – Inversión cuando se alega la nulidad de declaratoria de insubsistencia por falta de requisitos del reemplazo / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Carga de la prueba cuando el cargo de nulidad es la falta de requisitos del reemplazo / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – Ilegalidad por nombramiento de reemplazo que no cumple los requisitos exigidos para el cargo Ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la carga de la prueba del cargo de nulidad corre por parte de quien lo alega. Sin embargo, como en el caso de autos la causal de nulidad se formula por la falta de requisitos del reemplazo

del actor señor Rafael Alonso Pérez Arce, específicamente, por falta del título profesional, no es al actor a quien le corresponde probar tal afirmación sino a la contraparte acreditar que la persona designada si reunía tal requisito. La Sala echa de menos el título profesional y por ende, la experiencia “profesional” la cual se cuenta a partir del primero. Teniendo en cuenta lo anterior, la Administración no acreditó que el reemplazo del actor señor Rafael Alonso Pérez Arce reuniera los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de Director de Establecimiento Carcelario, es decir, título profesional y un año de experiencia “profesional”. En las condiciones anotadas, el hecho de reemplazar al actor por alguien que ni siquiera reunía los requisitos mínimos de desempeño del cargo, evidencia que el acto acusado se expidió transgrediendo disposiciones o reglamentos que garantizan la buena prestación del servicio carcelario. Así las cosas, aunque el acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la Ley, se configuró una de las causales de anulación previstas en el C.C.A., desvirtuándose la presunción de legalidad del acto acusado y en consecuencia, procede la confirmación de la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., junio quince (15) del dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00807-01(2834-04)

Actor: CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

Controv. : INSUBS./99 DIRECTOR EST.CARCEL.

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de noviembre de 2003, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso No. 00-0807, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO, en ejercicio de la acción contemplada en el artículo 85 del C.C.A., el 11 de febrero de 2000 demandó a la Nación, Ministerio de Justicia y del Derecho, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” y reclamó la nulidad de la Resolución No. 3794 del 13 de octubre de 1999, expedida por el Director General de dicha Institución, por medio de la cual se le declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario Código 2220, Grado 06 de la Cárcel del Distrito Judicial de Villeta. Como restablecimiento del derecho solicitó el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría; el pago de salarios y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del respectivo reintegro; que para todos los efectos legales se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, el pago de los daños

morales; y que se ordene dar cumplimiento y aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Hechos. Se relatan a folios 80 y 81 del Cdno. Ppal., exp. Las Normas violadas y concepto de la violación. Señala como tales los artículos 25 y 29 de la Constitución Nacional; 9 y 11 del C.S.T., 18 del Decreto 590 de 1993. Argumentó en contra del acto acusado: Que es violatorio de los derechos constitucionales al trabajo y de protección al mismo. Que adolece de desviación de poder por cuanto no existían razones de servicio que ameritaran la desvinculación del actor porque éste venía desempeñando el cargo con honestidad, talento, conocimiento, capacidad, experiencia, etc, reflejado tanto en el campo administrativo como el mejoramiento de la planta física y el incremento funcional, así como en el campo humano atinente al personal interno de la penitenciaría reflejado en el buen comportamiento. Que la insubsistencia demandada debió ser motivada por tratarse de un funcionario nombrado en provisionalidad, de conformidad con la nueva jurisprudencia. Que el reemplazo del actor no reunía los requisitos de desempeñó del cargo, título de formación universitaria o profesional y dos años de experiencia exigidos en el art. 18 de la ley 590 de 1993 reformada por el decreto 339 de 1995. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La Entidad se opuso a las pretensiones del actor. Alega : Que el Director del INPEC en ejercicio de la facultad discrecional expidió el acto administrativo mediante el cual se le declaró insubsistente, sin que esto

signifique el desconocimiento de las normas constitucionales. Que la vinculación del actor era en provisionalidad y por ello no gozaba de los mismos derechos de un funcionario legalmente inscrito en el escalafón de carrera penitenciaria, máxime que el cargo que ostentaba el actor era de libre nombramiento y remoción. Que no se desmejoró el servicio por cuanto quien lo reemplazó fue un funcionario vinculado al régimen penitenciario y carcelario con estudios universitarios y varios cursos de formación carcelaria al igual que una hoja de vida intachable. Que la declaratoria de insubsistencia no requería de motivación alguna y se expidió en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la Ley. (fls.105 a 110 del Cdno Ppal., exp.) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El a-quo accedió las súplicas de la demanda. Consideró : Que como el cargo de Director de Establecimiento penitenciario está clasificado en el art. 10 del dec. 407 /94 como de libre nombramiento y remoción, podía ser declarado insubsistente sin necesidad de motivar el acto, en aras de la buena prestación del servicio público. Que el buen servicio público que prestó el actor se encuentra probado con las declaraciones recepcionadas en el proceso pues los deponentes afirman que realizó una excelente labor, que dio al personal interno, de guardias y administrativo muy buen trato, cumplió el reglamento, no hubo quejas por violación de derechos o arbitrariedades, promovió la resocialización de los internos con labores en diferentes actividades, no se presentó ninguna revuelta ni se fugó

ningún preso, etc. Y, documentalmente obran las Actas de 13 y 14 de octubre, signadas por los internos de la Cárcel donde expresan su inconformidad con la declaratoria de insubsistencia del actor y exaltan su labor. Igualmente obran los Oficios del Comité de Derechos Humanos de los internos de la Cárcel de Villeta dando fe de las cualidades del demandante. Que la desmejora del servicio se probó con los traumatismos causados en la disciplina dentro del penal y en todas las áreas del centro carcelario como con el deterioro físico del mismo; así mismo con el hecho de que quien reemplazó al actor no cumplía con los requisitos para ejercer el cargo, pues sólo había terminado los estudios de derecho, y tampoco contaba con la experiencia exigida en el decreto 590 de 1993. Que no tiene relevancia la protesta de los internos al conocer la insubsistencia del demandante porque tal acontecimiento se produjo cuando ya se había tomado la decisión de retiro. Que la entidad no demostró desmejora del servicio ni razones de buen servicio para proceder al retiro. (fls. 267 a 287 Cdno ppal exp.) Salvamento de voto del Magistrado Luis Rafael Vergara Quintero, señaló: Que la buena conducta laboral, per se no otorga estabilidad en el empleo ni constituye plena prueba del desvío de poder. Que por falta de prueba no se estableció que el reemplazo del demandante no llenara los requisitos, del empleo, pues en el proceso no obra el manual de requisitos y funciones del INPEC. LA APELACIÓN DE LA SENTENCIA. La P. demandada acoge los planteamientos del salvamento de voto y pide la revocatoria del fallo para que en

su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Argumentó: Que el cargo de Director de Establecimiento es de libre nombramiento y remoción lo cual significa que quien lo desempeña no tiene ninguna estabilidad y puede ser retirado en cualquier momento. Que no era necesario motivar la resolución acusada por ser proferida con base en la facultad discrecional que detenta el nominador, que el acto goza de la presunción de legalidad que puede ser desvirtuada probando el desmejoramiento del servicio. Que el hecho de que se haya prestado de manera eficaz y eficiente el servicio no acredita el desvío de poder. Que el buen servicio no se afectó con la declaratoria de insubsistencia pues quien lo reemplazó fue un funcionario del cuerpo de custodia y vigilancia y quien para la época de los hechos había terminado sus estudios universitarios de derecho y poseía la suficiente experiencia (15 años) para desempeñar el cargo de Director, pues el ser funcionario de guardia dentro de un establecimiento le permite adquirir y conocer el manejo requerido.(fls.183 a 187 Cdno ppal exp) LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió el recurso de apelación. Y, ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, se profiere con las siguientesC O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso, se discute la legalidad de la Resolución No. 3794 del 13 de octubre de 1999, proferida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario, Código 2220, grado 06, de la Cárcel Distrito Judicial de Villeta. El A-quo accedió a

las pretensiones de la demanda; decisión que ha sido apelada por la parte demandada, Compete ahora resolver dicho recurso. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: 1° Del régimen aplicable. Se concreta que la norma aplicable al caso de estudio, por ser la vigente al momento en que se consolidaron los hechos, es el Decreto L. 407 de 1994, el cual consagra lo siguiente: “Art. 10. Clasificación de empleos. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimiento Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a (cuatro) 4 horas. Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario INPEC”. “Art. 49. Causales de retiro. Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes: a) Declaración de insubsistencia del nombramiento.” ... “Art. 98. Ingreso a la Carrera. Aprobado el período de prueba por obtener calificación de servicio satisfactoria, el empleado nombrado por concurso o curso adquiere derechos de carrera y deberá ser inscrito en el escalafón y el

empleado ascendido le será actualizado el mismo.” “Art. 99. Solicitud de inscripción en la carrera. Aprobado el período de prueba el Jefe de la División de Recursos Humanos o quien haga sus veces o el interesado deberán solicitar a la Junta de Carrera la inscripción en ésta, la que se efectuará en los treinta (30) días siguientes.” “Art. 112. Ingreso especial al escalafón. Podrán solicitar su ingreso al escalafón de la carrera penitenciaria los siguientes funcionarios : a) Quienes al entrar en vigencia este decreto se encontraren ocupando empleos de carrera penitenciaria, carcelaria y administrativa por estar vinculados como empleados de la Dirección General de Prisiones y demás dependencias del Ministerio de Justicia debiendo acreditar dentro del año inmediatamente siguiente el cumplimiento de los requisitos señalados para su respectivos empleos en el Manual de Funciones y Requisitos; b) Los funcionarios que al momento de ser incorporados a la Planta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, se encontraren escalafonados en carrera administrativa, previa verificación de la certificación que así lo acredite, conservarán los derechos a ella. “ 2° La desvinculación de los empleados del INPEC. - El caso subexamine 2.1 La situación fáctica: se registran las siguientes actuaciones: Por Resolución 3919 de diciembre 30 de 1992 el actor fue nombrado provisionalmente en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario código 5070, grado 11 de la cárcel del circuito judicial de la Palma (fl 44 cdno ppal exp.) Por Resolución 1495 de marzo 22 de 1995 el actor fue trasladado con el

mismo cargo código y grado a la Planta de personal de la Cárcel del Circuito Judicial de Villeta. (fls. 55 a 57 cdno ppal exp.) Por Resolución 3794 del 13 de octubre de 1999 el demandante fue declarado insubsistente el nombramiento en el cargo de Director de Establecimiento Carcelario, código 2220 grado 06 de la Cárcel Distrito Judicial de Villeta (fl.2 cdno ppal exp.) 2.2 De la Controversia Judicial La Primera Instancia Judicia l En la demanda se solicitó la nulidad de la Resolución No. 3794 del 13 de octubre de 1999, proferida por el Director General del INPEC, mediante la cual se declaró insubsistente del cargo de Director de Establecimiento Carcelario, código 2220 grado 06 de la Cárcel Distrito Judicial de Villeta y su consecuente restablecimiento del derecho. El A-quo accedió a las súplicas de la demanda al considerar que la persona que reemplazó al actor no cumplía con los requisitos mínimos para ejercer el cargo; que se probó el buen servicio del actor y la desmejora del mismo con posterioridad a su retiro; mientras la entidad accionada no demostró razones de buen servicio para expedir el acto acusado. La apelación contra este fallo fue interpuesta por la parte demandada, como ya se ha precisado. La segunda instancia La controversia gira en torno a la Declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Director de establecimiento Carcelario código 2220 grado 06 y el cumplimiento o no de requisitos del funcionario nombrado en su reemplazo.

La Sala, al respecto considera : El actor era un funcionario de libre nombramiento y remoción pues su cargo, Director de Establecimiento Carcelario, está catalogado de esa manera en el Decreto 407 de 1994. Por consiguiente, la administración en cualquier instante podía ejercer su facultad discrecional. Ahora, como el cargo que desempeñaba el actor era de libre nombramiento y remoción el demandante en su desempeño no podía estar protegido por las disposiciones de la carrera penitenciaria razón por la cual su violación no se configura. De los Requisitos del Cargo. La Res. No. 1599 del 16 de abril de 1997 del Director General del INPEC “Por la cual se establece el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la planta de Personal del INPEC”, para el cargo de Director de Establecimiento Carcelario código 2220 grado 06, requiere Título de formación universitaria o profesional en Derecho, Administración pública, Administración de Empresas, Administración Policial, Economía, Psicología o Sociología, Curso específico en sistema penitenciario y una experiencia profesional mínimo de un año. La Resolución No. 5055 del 11 de diciembre de 1997 adiciona el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la planta de Personal del INPEC, incluyendo como requisito las disciplinas académicas de Contaduría Pública, Ciencias de la Educación, Ingeniería Industrial y Trabajo Social Requisitos acreditados por el Actor Según el acervo probatorio para desempeñar el cargo de Director de Establecimiento Carcelario código 2220 grado 06 el actor acreditó el título de Abogado otorgado por la Universidad Libre el 30 de abril de 1993 (Fl: 3 cdno 3

anexo), asistió a seminarios en derecho civil, código penitenciario y carcelario y formación de gerentes , probó una experiencia profesional superior a un año según certificaciones otorgadas por la Dirección Seccional de Instrucción Criminal del CTI y el Gerente de FAMESP LTDA y se vinculó con el INPEC como Director de Establecimiento Carcelario en el municipio de la Palma (fls. 6,7 y 15 del cdno 3 anexo. Es decir el actor reunía los requisitos para ejercer el cargo Del reemplazo del actor. Ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la carga de la prueba del cargo de nulidad corre por parte de quien lo alega. Sin embargo, como en el caso de autos la causal de nulidad se formula por la falta de requisitos del reemplazo del actor señor Rafael Alonso Pérez Arce, específicamente, por falta del título profesional, no es al actor a quien le corresponde probar tal afirmación sino a la contraparte acreditar que la persona designada si reunía tal requisito. Según constancia No. 526 del 22 de marzo del 2006 suscrita por la Jefe de Gestión Humana del INPEC (primer folio del cuaderno No.4 anexo) el señor Rafael Alonso Perez Arce reemplazó al actor, primero, por nombramiento en encargo y, luego, por nombramiento ordinario, asi: En encargo como Director de Establecimiento Carcelario código 2220 grado 06 de la Cárcel Circuito Judicial de Villeta, según resolución 3796 del 13 de octubre de 1999 suscrita por el Director general del INPEC y posesionado el 14 de octubre de 1999, acta No.15. Encargo que fue terminado con la Res. No.0399 del 26

de enero de 2000 (fls. 144, 145 y 173 del cdno 4 anexo). Por nombramiento ordinario según Resolución 0400 del 26 de enero del 2000 suscrita por el Director General del INPEC posesionado el 28 de enero del 2000, acta No.01, comisión que fue terminada con la Res.0951 del 09 de marzo del 2000. (fl. 170 a 172 y 188 del cdno 4 anexo). Requisitos acreditados del Reemplazo del actor. Para ejercer dicho cargo el señor Rafael Alonso Pérez Arce allegó constancia expedida por la Universidad Católica de Colombia sobre terminación y aprobación de las materias correspondientes a la facultad de derecho (fl. 139 cdno 4 anexo); certificaciones de asistencia al sexto simposio de criminalística, al curso básico de Introducción al cooperativismo y al curso de capacitación para optar al grado de Inspector otorgados por la Escuela de Cadetes de la Policía, CINCOP y el INPEC, respectivamente (fls. 70, 71 y 143 cdno 4 anexo); vinculación con el INPEC desde el 16 de marzo de 1987 y la inscripción en el escalafón de carrera penitenciaria mediante Res. 0020 del 26 de junio de 1998 en el cargo de Inspector código 5170 grado 11(fl. 175 cdno 4 anexo) La Sala echa de menos el título profesional y por ende, la experiencia “profesional” la cual se cuenta a partir del primero. Teniendo en cuenta lo anterior, la Administración no acreditó que el reemplazo del actor señor Rafael Alonso Pérez Arce reuniera los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de Director de Establecimiento

Carcelario, es decir, título profesional y un año de experiencia “profesional”. En las condiciones anotadas, el hecho de reemplazar al actor por alguien que ni siquiera reunía los requisitos mínimos de desempeño del cargo, evidencia que el acto acusado se expidió transgrediendo disposiciones o reglamentos que garantizan la buena prestación del servicio carcelario. De la desviación de poder . Para acreditar este cargo obran en el expediente declaraciones de personas que laboraron en la Penitenciaría durante el tiempo en el que el demandante fue Director de la Cárcel, según las cuales: Las novedades de desobediencia por parte de los reclusos y la retención de la cual fue objeto el exdirector ocurrieron con ocasión del conocimiento que tuvieron aquellos de la desvinculación de éste, y respecto del destacado y estricto cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas al exdirector se alteraron a la salida de éste, por cuanto muchas de dichas actividades (lúdicas y sociales) desarrolladas por éste dejaron de realizarse. Para la Sala si los hechos de desobediencia y los actos que alteraron la disciplina dentro de la Penitenciaria fueron posteriores a la expedición del acto impugnado indica que ellos no pudieron ser la causa de éste y, respecto del cumplimiento de las funciones por parte del actor, se recuerda que las mismas corresponden a un deber legal por lo que se encuentran señaladas en la normatividad y su inobservancia conlleva a que la administración actúe de acuerdo a los procedimientos establecidos para ese tipo situaciones. En consecuencia, la parte actora no probó la desviación de poder alegada pues las declaraciones recaudadas en tal sentido, no configuraron plena prueba de

la desmejora en el servicio público. Así las cosas, aunque el acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la Ley, se configuró una de las causales de anulación previstas en el C.C.A., desvirtuándose la presunción de legalidad del acto acusado y en consecuencia, procede la confirmación de la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE, la sentencia del 21 de noviembre de 2003, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso No. 00-0807, instaurado por CESAR AUGUSTO CEBALLOS GIRALDO contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha.

TARSICIO CÁCERES TORO JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO