CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-00955-01(4902-05)-2007

PENSION DE JUBILACION – Aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / PENSION DE JUBILACION – Régimen especial de los radio operadores, técnicos de radio y electricidad y oficiales de meteorología de la Empresa Colombiana de Aeródromos No discute la entidad demandada que el mencionado señor, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, por hallarse amparado en el régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo gobierna una normatividad de excepción. La Ley 33 de 1985 en el artículo 1º inciso primero estableció la regla general según la cual el empleado oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El mismo precepto en el inciso segundo dispuso que no quedan sujetos a dicha regla general los empleados oficiales que trabajaban en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción y que la ley hubiera determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones. El actor, para efectos de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gozaba de un régimen de excepción. En materia de pensión de jubilación a algunos servidores de la Aeronáutica Civil entre ellos los técnicos de radio y electricidad, como lo fue el actor, los ha amparado un régimen excepción

previsto en la Ley 7ª de 1961 la cual reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículo 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radio operadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. PENSION DE JUBILACION – Liquidación conforme al régimen especial en la Aeronáutica Civil / RELIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACION – Régimen especial en la Aeronáutica Civil La Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966 no señalaron la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de

las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. Los planteamientos que anteceden sirven de fundamento para dejar en claro que el actor tenía derecho a que el ingreso base reliquidación de su pensión de calculara sobre el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo el valor correspondiente a bonificación semestral, prima de vacaciones y prima de navidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C., primero (1º) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00955-01(4902-05)

Actor: ENRIQUE ARTURO HERNANDEZ PAEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 19 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A N T E C E D E N T E S ENRIQUE ARTURO HERNÁNDEZ PÁEZ por intermedio de apoderado y en

ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del acto presunto negativo relacionado con la petición que formulo el 21 de noviembre de 2000 relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación. Igualmente impetra la nulidad de la Resolución No. 4462 de 10 de septiembre de 2000 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social por medio de la cual confirmó el acto ficto negativo. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad de previsión demandada a reconocerle y pagarle la pensión especial de jubilación en cuantía del 75% del promedio mensual de todos los factores de salario devengados. Que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la diferencia existente entre lo que se le ha venido cancelando y lo que se le determine pagar en la sentencia que decida el presente litigio, en sumas debidamente actualizadas y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en que el actor fue pensionado mediante Resolución No. 21446 de 11 de agosto de 1998, a partir del 1º de enero de enero de 1998. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 14995 de 13 de diciembre de 1999 reliquidó la pensión sin tener en cuenta todos los factores

devengados. Por lo anterior solicitó la reliquidación de la pensión que fue denegada mediante los actos acusados.

Normas violadas: Invocó las siguientes: Decretos 1045 de 1978, artículo 45, 3135 de 1968, artículo 27, 1848 de 1969, artículo 69, 1160 de 1989, artículo 10 Ley 33 de 1985, artículo 1º, Ley 100 de 1993, artículos 36 y 150.

L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor a partir del 1º de enero de 1999, incluyendo en la nueva liquidación el valor correspondiente a la bonificación semestral, prima de vacaciones y prima de navidad y ordenó paga las diferencias que resulten a favor del actor, en valores debidamente indexados y que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Fundamentó la decisión en las razones que a continuación se resumen: Encontró probado que al actor se le reconoció una pensión mensual vitalicia por vejez mediante Resolución No. 21466 de 11 de agosto de 1998, por haber prestado sus servicios al Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil desde el 16 de julio de 1970 hasta el 30 de diciembre de 1997, teniendo en cuenta para la liquidación de la misma, la asignación básica, dominicales, festivos,

bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario, efectiva a partir del 1º de enero de 1999. La entidad de previsión demandada mediante los actos acusados negó al actor la reliquidación de la pensión de jubilación en consideración a que los factores correspondientes a bonificación por recreación, prima semestral prima de servicios y prima de navidad no están expresamente consagrados como factor de salario en el Decreto 1158 de 1994. En la Resolución No. 021466 de 11 de agosto de 1998 por medio de la Cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión de jubilación al actor estableció la base de liquidación, con los siguientes factores: asignación básica, dominicales y feriados, bonificación por servicios prestados y tiempo suplementario. Precisó el Tribunal que la Ley 100 de 1993 tuvo un criterio unificador, es decir, se expidió con la finalidad de acabar con la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante con el objetivo de no menoscaba con ciertos derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas, se estableció el régimen de transición, en donde se dispuso respecto de la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, se les aplicaría el régimen anterior. Por Decreto 691 de 1994 en su artículo 1º dispuso incorporar al sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, a los servidores públicos, el cual empezó a regir el 1º de abril de 1994. De acuerdo a lo normado en el artículo 11 de la Ley 11 de 1993, el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional,

conservando además, todos los derechos, garantías prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados, lo que no sucedió en el asunto presente, ya que el actor no había cumplido con la totalidad de los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, toda vez que adquirió el status el 8 de octubre de 1997, pero sí se encontraba en el régimen de transición. A 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, por disposición del artículo 151, el actor no había cumplido los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, ya que le hacía falta el requisito de la edad, el cual lo cumplió el 8 de octubre de 1997, es por ello que se le aplicó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde se deriva su derecho de normas especiales que regulan lo relativo a la pensión de jubilación, por desempeñarse como Auxiliar IV, Grado 11 de la División de Construcción y Conservación de la Dirección de Infraestructura de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, por ende se le aplican las previsiones contempladas en la Ley 7 de 1961 y Decreto 1372 de 1966, es decir, que su pensión mensual vitalicia de jubilación equivale al 75% del promedio mensual que hubiere devengado durante el último año de servicio. Es cierto que cuando el actor se pensionó, ya había entrado en vigencia la Ley

100 de 1993. No obstante el hecho de que su derecho pensional haya tenido origen en normas propias de la actividad de la Aeronáutica Civil – Ley 7 de 1961 y Decreto 1373 de 1966 – denominada pensión de jubilación de radioperadores, técnicos de radio, electricidad y oficiales meteorología, estima el Tribunal que la normatividad aplicada por la entidad de previsión demandada no es de recibo. Entonces, el problema de violación de la ley se pone en evidencia cuando la entidad demandada al tomar los factores salariales indicados en el Decreto 1158 de 1994, liquidó la pensión sin tener en cuenta la bonificación semestral,, la prima de vacaciones y la prima de navidad, los cuales se encontraban debidamente acreditados que los percibió en forma efectiva. De acuerdo con el cuaderno que se conformó ante la Caja Nacional de Previsión Social y que constituye la reclamación prestacional, ésta se realizó con base en la Ley 7 de 1961 y el Decreto 1372 de 1966, ya que toda la actividad laboral de mas de veinte (20) años fue realizada en la Aeronáutica Civil, con todas las demás exigencias que consagran tales disposiciones. En esas condiciones, la pensión de jubilación del actor debió liquidarse tendiendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, los cuales se hallan acreditados en la certificación que obra a folios 24 y 25, en donde se certifica que el actor durante los años 1996 y 1997 percibió asignación básica, tiempo suplementario, domingos y festivos, bonificación semestral, prima de

vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios prestados, por lo cual el ente demandado debió aplicar el 75% de lo que resultare de la sumatoria de tales factores. De ello no incluyó la bonificación semestral, prima de navidad y prima de vacaciones. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 87 a 89 del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, de cuyas razones de inconformidad se resumen las siguientes: Afirma el recurrente que la Caja Nacional de Previsión social se aparta integralmente del fallo de primera instancia, por cuanto para esa obligación prestacional, la reconocer inicialmente la “pensión graciosa”, incluyó los factores salariales consagrados en las normas vigentes. El Consejo de Estado debe tener en cuenta que las normas que regulan la “pensión gracia”,l en ninguna de ellas se indica cuales son los factores base de liquidación, y por tratarse de una prestación excepcional y especial, la norma que ordene los factores liquidables, debe ser especial, de lo contrario deberá entenderse que la disposición legal a aplicar será la que esté vigente para la fecha en que el “docente” adquiera el derecho a la pensión. No es aceptable que los docentes son sujetos a lo previsto en la Ley 4 de 1966, por ser de Perogrullo que después de esta norma vinieron los decretos 1042 y 1045 de 10978, Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 4 de 1992 y Ley 1oo de 1993 con sus decretos reglamentarios.

No entiende el recurrente que para un régimen especial de pensión como lo es la “gracia” que no indica los factores que se deben incluir para su liquidación, se ordena reiteradamente aplicar la Ley 4 de 1966, es decir, la jurisprudencia sigue dando validez jurídica a normas que han sido derogadas tácita y expresamente por otras disposiciones o en el mejor de los casos, han sido modificadas por otras que reflejan el interés del Estado en que el pago de la pensión sea directamente proporcional al ingreso base de cotización. Concluye así el recurso de apelación: “Quiero recordar que la entidad que represento maneja otros regímenes especiales. Estos apuntan al número de semanas cotizadas, a la edad de jubilación, como son las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, el Decreto 546 de 1971; el Decreto 929 de 1976, al Ley 33 de 1985, la Ley 126 de 1986 y varios decretos especiales expedidos con motivo de la Ley 100 de 1993. Estas normas especiales no crean especialidad sobre el valor de la pensión, se limitan hasta proteger edad, tiempo de servicio y hasta periodo liquidable como los decretos 546 de 1971 y 929 de 1976. En ese orden de ideas podemos advertir que las primas de: navidad, de vacaciones, de grado, de alimentación y otras, no están contempladas como ingreso que constituye salario para la fecha en que el actor hace la solicitud de reliquidación. Los docentes, así se trate de la pensión gracia, deben aportar o cotizar a su respectiva entidad de previsión sobre estos factores si pretenden su inclusión en la pensión.”

Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierten los actos expedidos por la Caja Nacional de Previsión por medio de los cuales negó al señor ENRIQUE ARTURO HERNÁNDEZ PÁEZ la reliquidación de la pensión de jubilación en su condición de ex funcionario de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil. La Sala confirmará la decisión de primera instancia por el medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones que a continuación se exponen: No discute la entidad demandada que el mencionado señor, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, por hallarse amparado en el régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo gobierna una normatividad de excepción. La Ley 33 de 1985 en el artículo 1º inciso primero estableció la regla general según la cual el empleado oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio de sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El mismo precepto en el inciso segundo dispuso que no quedan sujetos a dicha regla general los empleados oficiales que trabajaban en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción y que la ley hubiera determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones. El actor, para efectos de

reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gozaba de un régimen de excepción por lo siguiente: No niega la Caja Nacional de Previsión Social que al señor ENRIQUE ARTURO HERNÁNDEZ PÁEZ en su condición de Auxiliar IV grado 11 al servicio de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, lo amparaba el régimen especial de pensiones previsto en la Ley 7ª de 1961. Mediante Resolución No. 021466 de 11 de agosto de 1998 la Caja Nacional de Previsión Social reconoció al actor la pensión de jubilación. En dicho acto manifiesta que el actor prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil un total de 9885 días. Nació el 8 de octubre de 1942,para la fecha de expedición de la citada Resolución contaba con más de 56 años de edad y el ultimo cargo desempeñado fue el de Auxiliar IV grado 11. Adquirió el status jurídico el 8 de octubre de 1997. Según la certificación de haberes visible a folios 25 y 25 del cuaderno principal del expediente, durante el último año de servicio el actor devengó los siguientes factores de salario: Sueldo, tiempo suplementario, domingos y festivos, bonificación semestral, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación por servicios prestados. En la Resolución No. 021466 de 11 de agosto por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión de jubilación a ENRIQUE ARTURO HERNÁNDEZ PÁEZ, estableció la base de liquidación con lo devengado

por asignación básica, dominicales y feriados, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario. Dejó de incluir las partidas correspondientes a bonificación semestral, prima de vacaciones, prima de navidad a las cuales tenía derecho el señor ENRIQUE ARTURO HERNÁNDEZ PÁEZ pues en materia de pensión de jubilación a algunos servidores de la Aeronáutica Civil entre ellos los técnicos de radico y electricidad, como lo fue el actor (pues desempeñó los cargos de Técnico de Planta Eléctrica y Técnico Aeronáutico por más de 20 años), los ha amparado un régimen excepción previsto en la Ley 7ª de 1961 la cual reguló la pensión de jubilación para radio operadores, técnicos de radio y oficiales de meteorología al servicio de la Empresa Colombiana de Aeródromos. Esta Ley, en el artículo 2º consagró la pensión de jubilación para tales servidores, al cumplir veinte (20) años de servicio, cualquiera fuere su edad. Esta ley fue reglamentada por el Decreto 1372 de 1966, el cual en sus artículo 1º, 2º y 3º fijó los alcances de los radio operadores, oficiales de meteorología, técnicos de radio y electricidad que presten sus servicios dentro de la organización del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y de la Empresa Colombiana de Aeródromos. La normatividad antes mencionada no señaló la cuantía de la pensión, ni los factores que la componen. De ahí que sea indispensable acudir a otras disposiciones legales que gobiernan la materia, es decir, a la Ley 4ª de 1966, la

cual en su artículo 4º dispuso que a partir de su vigencia, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidad de derecho público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. En armonía con lo anterior, y con el fin de establecer el alcance de las expresiones “promedio mensual obtenido en el último año de servicio” la Sala en diversas oportunidades ha acudido a las previsiones de la Ley 5ª de 1969, la cual en su artículo 2º dispone que se entiende por asignación, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios, tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio. Los planteamientos que anteceden sirven de fundamento para dejar en claro que el actor tenía derecho a que el ingreso base reliquidación de su pensión de calculara sobre el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo el valor correspondiente a bonificación semestral, prima de vacaciones y prima de navidad . No se atienden los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, no sólo porque al actor lo amparaba un régimen especial en los términos señalados, sino además, porque la entidad demandada en la alzada expone una argumentación que no corresponde al problema jurídico debatido en este proceso, como los la “pensión gracia”. Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia de primera instancia por

medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 19 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por ENRIQUE ARTURO HERNÁNDEZ PÁEZ. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO