CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-00966-01(0966-04)-2007

PENSION DE JUBILACION POR APORTES – Liquidación sobre todos los factores sobre los que se realizó descuentos Pese a que la entidad demandada reconoció la pensión aplicando el régimen contemplado en el La Ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes, la liquidación la hizo con base en lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas cobijadas por la transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Por lo anterior el Departamento de Cundinamarca debió incluir en el ingreso base de liquidación no sólo la asignación básica percibida por el actor entre el 1 de enero de 1995 y el 23 de junio de 1996, fecha de retiro del servicio, sino todos los factores sobre los cuales se le descontó para aportes a pensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00966-01(0966-04)

Actor: JOSE MANUEL RODRIGUEZ BERNAL

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado contra la sentencia del 14 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por JOSE

MANUEL RODRIGUEZ BERNAL, contra el Departamento de Cundinamarca. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 007985 de 23 de enero de 2000, proferido por la Subdirección de Pensiones y Cesantías del Departamento de Cundinamarca, que le negó al actor la reliquidación pensional solicitada. Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación establecido en la Ley 100 de 1993 aplicando el ajuste de que trata dicha ley teniendo en cuenta el I.P.C. y los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social, cancelarle las diferencias que resulten entre los pagado y lo que se debió pagar junto con los ajustes de valor aplicando el índice de precios al consumidor y los intereses y demás emolumentos contemplados en el artículo 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 1612 de 20 de mayo de 1999, el Departamento de Cundinamarca reconoció a favor del actor una pensión de jubilación a partir del 5 de octubre de 1998, en cuantía de $267.420.

Al momento del retiro el actor devengaba jornal diario, primas de alimentación, servicios, navidad y vacaciones, auxilio de transporte, bonificación especial a choferes, viáticos y, dominicales y feriados, realizando aportes sobre los mismos para Seguridad Social. El actor, luego de su retiro, continuó aportando para pensión al Seguro Social con el fin de lograr el reconocimiento del derecho pensional. El 29 de julio de 1999 solicitó la reliquidación de su pensión para que se realizara conforme a los lineamientos establecidos en la Ley 100 de 1993. Mediante Oficio No. 007985 de 23 de febrero de 2000, la entidad demandada negó la reliquidación aduciendo que en la liquidación inicial se habían incluido todos los factores salariales NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 84, 87 y 90; Ley 33 de 1985; Ley 71 de 1988, artículo 21; Ley 100 de 1993, artículo 36; Decreto 691 de 1994 y Decreto 1158 de 1994. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 110 a 132). Manifestó que el actor se encuentra cobijado por el Régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, teniendo en cuenta que cumplió el tiempo de cotización con aportes particulares al ISS, le es aplicable el régimen anterior consagrado en la Ley 71 de

1988, artículo 7. Según la reglamentación aplicable al caso la liquidación de la pensión debe realizarse con base en lo dispuesto por el Decreto 1160 de 1989, artículo 25, según el cual el monto de la pensión no puede ser mayor al 75% de la base de liquidación ni inferior al salario mínimo legal. Aclaró que si bien los requisitos de la pensión son los establecidos en las normas anteriores por aplicación del régimen de transición, respecto de la actualización de los montos o promedios base para la liquidación de la pensión sí se acude a la regla general dispuesta en la Ley 100 de 1993 aplicando el índice de precios al consumidor para compensar la devaluación monetaria. Sobre los factores salariales que deben incluirse en la reliquidación de la pensión manifestó que estos serán los que hayan sido parte del salario que sirvió de base para la cotización tal como lo consagra el Decreto 1160 de 1988, por tratarse de una pensión por aportes. Los viáticos solicitados no se incluirán en la reliquidación por no haberlos laborado más de 180 días. Concluyó que el número de días sobre los cuales se divide el monto total que toma como base de liquidación no es el correcto pues tomó el total de días hasta que cumplió la edad y “no el total de días cotizados tomados como base de liquidación hasta el 30 de enero de 1998, fecha en la cual cumplió el tiempo de servicios para llegar a los 20 años, con claro perjuicio del demandante”. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls.133 a 136). Manifestó que no podía aplicarse el inciso 1 del artículo 36 de la

Ley 100 de 1993 en cuanto al monto y liquidación de la pensión pues el trabajador se pensionó con el régimen anterior previsto en la Ley 71 de 1988. Además, las mesadas se indexaron anualmente desde el 1 de enero de 1998 hasta el 4 de octubre de 1998, fecha en la que el actor adquirió el status pensional. El monto pensional no se podía liquidar hasta el 1 de enero de 1998, fecha en que el actor dejó de cotizar al Seguro Social, pues el status pensional lo adquirió el 4 de octubre de 1998 “es decir que se promedió lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o lo cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el I.P.C.” Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el Departamento de Cundinamarca, 1 de enero de 1995, el actor no había adquirido el status de pensionado, razón por la cual no podía aplicársele dicha ley, además, para efectos de la liquidación se tuvo en cuenta lo devengado durante los últimos dos años de servicio y los factores salariales previstos en el Decreto 1045 de 1978, que no contempla la prima de navidad. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor JOSE MANUEL RODRIGUEZ BERNAL tiene derecho a que el Departamento de Cundinamarca, le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el tiempo

que se tuvo en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación actualizados conforme al IPC para el momento en que fue reconocida la prestación. Acto acusado Oficio No. 007985 de 23 de febrero de 2000, expedido por la Secretaría Jurídica del Departamento de Cundinamarca, que le negó al actor la reliquidación de su pensión de jubilación argumentando que se encontraba conforme a derecho (fl. 2). De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 1612 de 20 de mayo de 1999, el Director del Departamento Administrativo del Talento Humano del Departamento de Cundinamarca, reconoció a favor del actor una pensión de jubilación, en cuantía de $267.420, a partir del 5 de octubre de 1998 (fl. 3). Para el reconocimiento pensional la entidad aplicó el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que para efectos de aportes, edad y tiempo tuvo en cuenta el régimen anterior dispuesto en la Ley 71 de 1988, referente a la pensión por aportes (fl. 5). Los tiempos cotizados para pensión fueron los siguientes: Cundinamarca Del 2 de julio de 1964 al 28 de julio de 1966 = 747 días Del 1 de agosto de 1966 al 27 de junio de 1968 = 687 días Del 1 de julio de 1968 al 31 de enero de 1969 = 210 días Corabastos Del 19 de mayo de 1981 al 22 de febrero de 1982 = 274 días Cundinamarca Del 16 de noviembre de 1982 al 30 de junio de 1995 = 4545

días Del 1 de julio de 1995 al 23 de junio de 1996 = 353 días Independiente ISS Del 1 de enero de 1997 al 30 de enero de 1998 = 390 días PARA UN TOTAL = 7206 días La entidad demandada determinó el ingreso base de liquidación durante el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 1995, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el Departamento de Cundinamarca (fl. 136) y el 4 de octubre de 1998, fecha en que cumplió 60 años de edad, de la siguiente manera (fl. 7): Del 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1995 $3.934.461 Del 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996 $2.317.051 Del 1 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1997 $4.800.000 Del 1 de enero de 1998 al 4 de octubre de 1998 $ 400.000 Sobre las sumas señaladas aplicó el I.P.C. correspondiente para cada año. Con la certificación expedida por la Subdirectora de Administración y de Gestión del Talento Humano del Departamento de Cundinamarca, quedó acreditado que entre enero de 1995 y junio de 1996, fecha de retiro, el actor devengó jornal diario, subsidio de transporte, bonificación especial choferes y primas de alimentación, servicios, vacaciones y navidad, descontándole sobre cada uno de estos los aportes correspondientes a pensión (fls. 98 a 101). A folio 9 del plenario obra la petición presentada por el actor ante el Departamento

de Cundinamarca con el fin de que se le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados durante el tiempo que se tuvo en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, debidamente actualizados. Normatividad Aplicable La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.”. De otro lado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres,

hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE....”. Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio, la entidad demandada le aplicó el régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior contemplado en la Ley 71 de 1988. Régimen pensional aplicable La Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan

otras disposiciones, en su artículo 7 dispuso: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1, preceptuó: “PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” En el artículo 6 ibidem se determinó el salario base para la pensión de jubilación por aportes con el siguiente tenor literal: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario

promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificarlo (sic) pagado por los citados conceptos durante el periodo correspondiente.” La norma anterior fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Reliquidación pensional Pese a que la entidad demandada reconoció la pensión aplicando el régimen contemplado en el La Ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes, la liquidación la hizo con base en lo dispuesto por el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas cobijadas por la transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Por lo anterior el Departamento de Cundinamarca debió incluir en el ingreso base de liquidación no sólo la asignación básica percibida por el actor entre el 1 de enero de 1995 y el 23 de junio de 1996, fecha de retiro del servicio, sino todos los factores sobre los cuales se le descontó para aportes a pensiones. En el proceso quedó acreditado que el actor durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 23 de junio de 1996, devengó jornal diario,

subsidio de transporte, bonificación especial choferes y primas de alimentación, servicios, vacaciones y navidad, y sobre todos ellos le fue descontado el aporte correspondiente a pensiones (fl. 98), por lo que era deber de la entidad incluirlos en el ingreso base de liquidación. Al comparar el ingreso base tenido en cuenta por la entidad al momento de la liquidación para el año 1995, 3.934.461 (fl. 7) con lo efectivamente devengado por el actor en ese año, 4.987.224 (fls.98 a 100), se observa que la entidad no incluyó todos los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes pues existe una diferencia de 1.052.763. No son de recibo las razones expuestas por la entidad demandada en el recurso de apelación para negar las pretensiones del actor pues al aplicar el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar la pensión, debe incluir todo lo que le descontó al actor por concepto de aportes para pensión. Por lo anterior el Departamento de Cundinamarca deberá reliquidar la pensión del actor incluyendo todos los factores sobre los cuales haya realizado aportes durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 23 de junio de 1996. La diferencia que resulte también deberá actualizarse aplicando el IPC para cada mes, tal como lo hizo la entidad demandada al momento de reconocer la prestación. En estas condiciones la providencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda será confirmada pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmasde la sentencia de 14 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por JOSE MANUEL RODRIGUEZ BERNAL pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ