CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-01042-01(1042-05)-2009

SUPRESION DE CARGO - Es una causal de retiro del servicio prevista para empleados públicos trátese de cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa / SUPRESION DE CARGO DE CARRERA - Deben fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la institución Por comunicación de 7 de enero de 2000, se le informó al actor que el cargo que ocupaba fue suprimido y, que en virtud de lo establecido en el articulo 39 de la ley 443 de 1998, podía “optar por ser incorporado a un empleo de carrera administrativa equivalente al que venía desempeñando o por recibir indemnización en los términos del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998” A través de la resolución No. 0082 de 19 de enero de 2000, se reconoció y ordenó el pago de una indemnización a favor del demandante. La supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para empleados públicos, indistintamente de si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa, o bien que se hallen amparados por un fuero especial, ya que tal determinación encuentra justificación en la prevalencia del interés general sobre el particular. En esas condiciones, el derecho a la estabilidad laboral no comporta la obligación de la administración de mantener a un funcionario de carrera administrativa o con fuero especial indefinida e incondicionalmente en el empleo público. Este derecho a continuar en la nueva planta de personal, se funda, entre otras, en la siguiente normativa constitucional y legal: artículo 125 de la C.P., según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de

los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; artículo 209 de la C. P., según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; artículo 2º de la ley 443 de 1998 que consagra el principio del mérito, conforme al cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera; artículo 148 del decreto 1572 de 1998 según el cual las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 209 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 2 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 148

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA - Derecho preferencial / DERECHO DE PREFERENCIA - Alcance. Aplicación a empleados de carrera por supresión de cargo El derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para

ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial, conforme a las reglas previstas (artículo 39 de la ley 443 de 1998). En estos casos, no pueden exigirse requisitos adicionales o distintos a los requeridos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión (artículo 40 ibídem). Específicamente, el derecho de preferencia de los empleados de carrera respecto de los empleados en encargo o provisionales se consagró en el artículo 47 del decreto reglamentario 1568 de 1998, que preceptúa: “Si el empleado opta por la incorporación, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional”. El derecho preferencial que la ley concede al empleado de carrera cuyo cargo se suprime se predica frente a empleados no escalafonados o que hayan sido nombrados en forma provisional. En otras palabras, la prevalencia no puede reclamarse frente a otros empleados que tengan iguales prerrogativas -derivadas de la carreraporque entonces ya no habría preferencia sino igualdad de oportunidades, caso en el cual la administración puede nombrar a discreción.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 39 / LEY 443 DE 1998ARTICULO 40 / DECRETO REGLAMENTARIO 1568 DE 1998 - ARTICULO 47

SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO DE CARRERA - Opción de reubicación o indemnización / OPCIONES DE REUBICACION O

INDEMNIZACION - Empleado de carrera por supresión de cargo. Efectos / OPCION DE REUBICACION DE UN EMPLEO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EQUIVALENTE - Un día después de efectuado las incorporaciones no vulnera el derecho de preferencia El actor señala que se le dio a conocer la opción que le asistía de ser reubicado o indemnizado (7 de enero de 2000) un día después de haberse concretado las incorporaciones (resolución No. 0026 de 6 de enero de 2000), situación que hacía inane cualquier aspiración de continuidad en la Superintendencia Bancaria. Es necesario precisar en este punto que cuando no ha sido posible la incorporación automática o inmediata (resolución No. 0026 de 6 de enero de 2000), como sucedió en este caso, le corresponde al funcionario de carrera el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. Para la Sala el hecho de que se hubiera brindado la opción de reubicación “en un empleo de carrera administrativa equivalente” un día después de haberse efectuado las incorporaciones, no vulnera el derecho de preferencia, por cuanto este proceder no exime a la administración de estudiar, dentro del plazo establecido, la posibilidad de nombrar al demandante en un empleo que pudiera quedar vacante. Así las cosas, no se encuentra conculcado el derecho de preferencia por la falta de alternativa final de incorporación en las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad al retiro del actor, pues la falta de escogencia (incorporación o

indemnización) relevaba a la demandada de estudiar las posibilidades de reubicación en cargos que pudieran quedar vacantes con posterioridad. INCORPORACION DE PERSONA NO INSCRITO EN CARRERA ADMINISTRATIVA - La ausencia de esta formalidad no les quita ese carácter / EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - No sólo comprenden los inscritos en el Registro Público sino quienes habiendo superado el periodo de prueba no hayan obtenido dicha inscripción / SUPRESION DE CARGO EN LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA –No vulneración porque no se demostró quienes se encontraban en mejores condiciones de desempeñar el cargo El demandante afirma que la Superintendencia Bancaria incorporó personal no inscrito en carrera administrativa en el cargo de Supervisor Código 5105-Grado 23, desconociendo su condición, experiencia y trayectoria en la entidad, situación que se traduce en un claro desmejoramiento del servicio. En el proceso está demostrado que las personas aludidas en el recurso de apelación concursaron para ocupar el empleo de Supervisor 5105-Grado 23 y superaron satisfactoriamente el periodo de prueba. Si bien es cierto que dichos funcionarios aún no habían sido inscritos en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, también lo es que la ausencia de esta formalidad no les quita ese carácter. En efecto, el artículo 159 del decreto 1572 de 1998 precisó que para todos los efectos se considerarían de carrera no sólo los empleados inscritos en el Registro Público de Carrera Administrativa, sino quienes habiendo superado

satisfactoriamente el período de prueba, no hayan obtenido dicha inscripción. Esta disposición se mantiene en el artículo 39 del decreto 1227 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la ley 909 de 2004 y el decreto ley 1567 de 1998. Para dar prosperidad a la acción ha debido allegarse o solicitarse la documentación que contenga los datos profesionales y de experiencia de los funcionarios incorporados para ser cotejados con los del actor, y así determinar quién se encontraba en mejores condiciones de desempeñar el cargo, pero ello no se hizo, ostentando la parte demandante la carga probatoria ordenada en el artículo 177 del C. de P.C., aplicable al sub lite, por mandato del artículo 267 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 159 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTICULO 39 / DECRETO 1567 DE 1998 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 177 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 267

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-01042-01(1042-05)

Actor: GONZALO ENRIQUE GONZALEZ SILVA Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia de 17 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Gonzalo Enrique González Silva, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del decreto 2708 de 30 de diciembre de 1999, de la resolución No. 0026 de 6 de enero de 2000 y de la comunicación de 7 de enero del mismo año, actos proferidos por la Superintendencia Bancaria, por medio de los cuales no fue incorporado en la nueva planta de personal. A título de restablecimiento del derecho reclama que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo de Supervisor Código 5105 – Grado 23 o a otro de superior categoría, así como al pago de todos los salarios y prestaciones dejados de devengar. Pide que del monto que se reconozca se descuente la suma de $24.140.575.44, recibida por concepto de indemnización. Por último, solicita que para todos los efectos legales se declare que no hubo solución de continuidad y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A (fl. 20). El demandante, como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones, relata que laboró para la Superintendencia Bancaria de forma ininterrumpida en diversos empleos (Supernumerario, Ayudante de Oficina Código 5155 – Grado 03, Auxiliar Administrativo Código 5120 – Grado 05, Auxiliar Administrativo Código 5120 – Grado 07, Auxiliar Administrativo Código 5120 –

Grado 11, Auxiliar Administrativo Código 5120 – Grado 13, Técnico Administrativo Código 4065 – Grado 09, Auxiliar Administrativo Código 4065 – Grado 09, Supervisor Código 5105 – Grado 21, Supervisor Código 5105 – Grado 23), desde el 12 de septiembre de 1980 hasta el 7 de enero de 2000, fecha en la cual fue suprimido el cargo que ocupaba en carrera de Supervisor Código 5105 – Grado 23. Señala que durante su vinculación laboral con la Superintendencia Bancaria “se distinguió por su honestidad, rectitud, estricto cumplimiento del deber, superación permanente, es decir, prestó un excelente servicio público sin que se le pudiera formular glosa de cualquier naturaleza. Cualidades que lo destacaron y lo llevaron hacer (sic) merecedor de subir peldaños dentro de la Administración Pública” (fl. 23). Destaca que la supresión de cargo de que fue objeto se llevó a cabo de forma impersonal. Agrega que la comunicación de 7 de enero de 2000 que informa la medida adoptada por la administración, adolece de falsa motivación “consistente en que el Decreto 2708 de 1999 no suprimió en forma concreta el cargo que desempeñaba…, pues conforme a las previsiones del mismo podemos establecer que dentro de la planta global existen diez (10) cargos de Supervisor 5105, grado 23” (fl. 24). Expresa que la Superintendencia Bancaria al expedir los actos acusados incurrió en falsa motivación, desviación de poder y extralimitación de

funciones, “lo cual se tipifica en primer lugar, en el hecho de que los diez (10) cargos de Supervisor 5105, grado 23 establecidos en la planta global de dicha entidad, mediante el Decreto 2708 de 1999, fueron provistos sin tener en cuenta el orden establecido en el Decreto 2504 de 1998, en segundo lugar, por cuanto en dichos cargos fueron incorporados funcionarios que se encontraban nombrados provisionalmente o desempeñaban otros cargos dentro de la planta de personal de dicha Superintendencia” (fl. 26). Sostiene que el derecho preferencial que le asistía a ser incorporado en cualquiera de los cargos de igual denominación, codificación y grado fue conculcado, por cuanto fue informado de tal prerrogativa un día después de que se produjeron las respectivas incorporaciones. Concluye, en síntesis, que la entidad demandada al expedir los actos acusados violentó directamente la ley, “pues se apartó de la aplicación de las normas superiores que debieron regir la actuación mediante la cual se decidió el retiro” (fl. 29) LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se inhibió para conocer la controversia relacionada con el decreto 2708 de 30 de diciembre de 1999, declaró no probadas las excepciones propuestas de falta de título y causa, compensación y buena fe, y denegó las demás pretensiones de la demanda (fl. 344). Advirtió que el decreto acusado 2708 de 30 de diciembre de 1999, por ser de carácter general, “proferido por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias,…. este Tribunal carece de competencia para estudiar y

decidir su nulidad, toda vez que es competencia de la Corte Constitucional para decidir sobre su constitucionalidad y validez” (fl. 328). Con relación a la falta de título y causa, pago de buena fe y compensación alegadas, señaló que constituyen meros argumentos de defensa de la demandada y no excepciones propiamente dichas. Explicó que por la reducción del número de empleos de Supervisor 5105-23, se originó en este caso la supresión controvertida. Aseveró que “la administración debe procurar mantener a quien demuestre objetivamente mejor derecho, por ejemplo calificación, capacitación, aptitud, etcétera., (sic) extrañándose dentro del expediente prueba alguna que permitiera a la Sala establecer que el demandante gozara de mejor derecho que alguno de los funcionarios que resultaron incorporados en la nueva planta de personal de la Superintendencia, ya que en la certificación remitida por la Subdirección de Recursos Humanos, sobre el total de cargos de Supervisor 510523 se afirma que los 10 cargos de funcionarios incorporados, gozaban de derechos de carrera administrativa (fls. 133 y 156), lo que no esta desvirtuado por el actor, pues sólo se limita a realizar simples afirmaciones, de que dentro de los mismos cargos fueron incorporados funcionarios en provisionalidad, estando probado que no es cierto en certificaciones visibles a folios 250 a 251 y 252 a 257”. Añadió que tampoco existen los cargos equivalentes que se relacionan, por cuanto “verificados los extractos del manual de funciones obrante en la Resolución No. 1004 del 6 de octubre, se establece que las funciones del cargo de Supervisor

5105-23, comparadas con las de Auxiliares Administrativos, son diferentes” (fl. 337). Precisó que como el actor guardó silencio ante la posibilidad de una incorporación, se entiende que éste optó por la indemnización, situación que genera una única consecuencia jurídica, la cancelación de una indemnización por parte de la Superintendencia Bancaria, “razón por la cual no tiene sentido demandar la incorporación optativa, por cuanto el afectado tuvo la oportunidad voluntariamente de definir su situación laboral, indicándole a la administración su decisión de ser incorporado” (fl. 339). Concluyó que las buenas calidades personales y profesionales del demandante, no son suficientes para enervar la facultad administrativa que generó la supresión del cargo. FUNDAMENTO DEL RECURSO La parte demandante solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda (fl. 390). Insiste en que la actuación adelantada por la administración vulnera los procedimientos fijados en la ley para incorporar funcionarios. Explica que en este caso efectuada “la reestructuración, establecida la planta de personal y realizada la incorporación de funcionarios, el Subdirector de Recursos Humanos de la Superintendencia Bancaria de Colombia, mediante oficio de fecha 7 de enero de 2000, es decir, al día siguiente de haberse concretado las incorporaciones del personal a la nueva planta de personal, le comunica al demandante la supresión del cargo que venía ocupando y su consecuente retiro del servicio, ofreciéndole la opción de ser incorporado o indemnizado conforme a lo señalado en el artículo 39

de la Ley 443 de 1998 y artículo 137 del decreto 1572 de 1998, esto quiere decir que automáticamente fue desvinculado del servicio y que la opción que allí se le dio de optar por la incorporación quedo en un segundo plano, toda vez que las incorporaciones ya se habían efectuado previamente a su retiro” (fl. 379). Agrega que la demandada no tuvo en cuenta el orden consagrado en el artículo 2º del decreto 1572 de 1998, para proveer los cargos de carrera vacantes, situación que se hace aún más evidente en los párrafos siguientes. Destaca que los funcionarios incorporados Samuel Antonio Movilla Manotas, Carlos Alberto Laguna Riveros y María Marlén Irma Lozano de Saavedra no se encontraban inscritos en el registro público de empleados de carrera administrativa, de acuerdo con la certificación expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública obrante en el expediente. Manifiesta que “tuvieron mayores prerrogativas aquellos servidores que se encontraban en período de prueba y no inscritos en el registro público de carrera administrativa (Artículo 26 Ley 443 de 1998) para ser incorporados, como en efecto se hizo mediante la resolución No. 0026 del 6 de enero de 2000” a diferencia del actor, “quien a pesar de estar inscrito en el registro público de empleados de carrera, llevando una trayectoria transparente y digna de un buen servidor público, con un record de más de veinte (20) (sic) de servicio de (sic) la entidad demandada, fuera reemplazado por personal que ingresó a la Administración Pública con posterioridad, lo que implica predicar que además de la violación anteriormente narrada, la entidad demandada incurrió en esa práctica

reprochada denominada desviación de poder, que incuestionablemente es causal para que sean decretados nulos los actos acusados” (fl. 385). Señala que los actos acusados no persiguieron el mejoramiento del servicio, “pues analizadas todas y cada una de las actuaciones que desplegó la administración en el proceso de reestructuración, tenemos que al incorporar personal que no tenía la experiencia y la trayectoria de mi poderdante en la administración, con ello no se está logrando la debida y adecuada prestación del servicio” (fl. 389) Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES En este caso se controvierte la legalidad del decreto 2708 de 30 de diciembre de 1999, de la resolución No. 0026 de 6 de enero de 2000 y de la comunicación de 7 de enero del mismo año, actos proferidos por la Superintendencia Bancaria, por medio de los cuales no se incorporó al demandante en la nueva planta de personal. La parte actora sostiene, en síntesis, que la Superintendencia Bancaria vulneró el procedimiento fijado en la ley para adelantar la incorporación de funcionarios. Explica que la irregularidad consiste en el desconocimiento del derecho preferencial que le asiste al demandante pues, por un lado, se le ofreció una oferta de reubicación que no podía surtir efectos y, por otro, se incorporó personal no inscrito en carrera administrativa, situación que desconoce flagrantemente su experiencia y trayectoria en la entidad, lo que se traduce en un

desmejoramiento del servicio. En lo pertinente, se encuentra demostrado en el expediente que: - El actor se desempeñó en la Superintendencia Bancaria desde el 12 de septiembre de 1980 hasta 7 de enero de 2000 (fls. 431, 430 cdno No. 3). - Desde el 5 de marzo de 1999 estaba inscrito en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, en el cargo de Supervisor Código 5105 – Grado 23 (fl. 402 cdno No. 3). - Por decreto 2708 de 30 de diciembre de 1999 se estableció la nueva planta de personal de la Superintendencia Bancaria, en la cual se mantuvieron diez de los trece cargos que existían en la época de Supervisor Código 5105 - Grado 23 (fls. 2 a 5 cdno ppal). - Mediante resolución No. 0026 del 6 de enero de 2000, el Superintendente Bancario efectuó las incorporaciones respectivas, dejando por fuera al demandante (fls. 6 a 17 cdno ppal). - Por comunicación de 7 de enero de 2000, se le informó al actor que el cargo que ocupaba fue suprimido y, que en virtud de lo establecido en el articulo 39 de la ley 443 de 1998, podía “optar por ser incorporado a un empleo de carrera administrativa equivalente al que venía desempeñando o por recibir indemnización en los términos del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998” (fl. 18 cdno ppal). - A través de la resolución No. 0082 de 19 de enero de 2000, se reconoció y ordenó el pago de una indemnización a favor del demandante (fls. 427

a 425 cdno No. 3). La supresión de cargos es una causal de retiro del servicio prevista para empleados públicos, indistintamente de si son de libre nombramiento y remoción, de período fijo o de carrera administrativa, o bien que se hallen amparados por un fuero especial, ya que tal determinación encuentra justificación en la prevalencia del interés general sobre el particular. En esas condiciones, el derecho a la estabilidad laboral no comporta la obligación de la administración de mantener a un funcionario de carrera administrativa o con fuero especial indefinida e incondicionalmente en el empleo público. El derecho de preferencia es una garantía instituida a favor de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa cuando sus empleos han sido suprimidos de la planta de personal. Es una opción que el legislador les da para ser incorporados a un cargo equivalente en la nueva estructura de la entidad oficial, conforme a las reglas previstas (artículo 39 de la ley 443 de 1998). En estos casos, no pueden exigirse requisitos adicionales o distintos a los requeridos al momento de ingresar al empleo de carrera que es objeto de supresión (artículo 40 ibídem). Este derecho a continuar en la nueva planta de personal, se funda, entre otras, en la siguiente normativa constitucional y legal: artículo 125 de la C.P., según el cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; artículo 209 de la C. P., según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; artículo 2º de la ley 443 de 1998 que consagra el principio del mérito, conforme al cual el acceso a los cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera; artículo 148 del decreto 1572 de 1998 según el cual las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución. Específicamente, el derecho de preferencia de los empleados de carrera respecto de los empleados en encargo o provisionales se consagró en el artículo 47 del decreto reglamentario 1568 de 1998, que preceptúa: “Si el empleado opta por la incorporación, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional” (Resaltado fuera de texto). La Sala considera que si bien es cierto que en un proceso de reestructuración, la administración goza de cierta discrecionalidad para decidir, de acuerdo con las necesidades del servicio, las personas que van a ocupar las vacantes a proveer, también lo es que esta facultad debe respetar el mejor

derecho de los empleados escalafonados. En el sub-lite, no hay duda de que el demandante era un funcionario escalafonado en carrera, pues había sido inscrito en el cargo de Supervisor Código 5105 – Grado 23 (fl. 402 cdno No. 3), empleo del cual fue retirado al no ser incorporado mediante la resolución acusada No. 0026 de 6 de enero de 2000 (fls. 6 a 17 cdno ppal). Establecida esta condición (empleado de carrera administrativa), la Sala procederá a analizar las presuntas irregularidades que vulneraron el derecho de preferencia del actor:

1. Oferta de reubicación que no podía surtir efectos: El actor señala que se le dio a conocer la opción que le asistía de ser reubicado o indemnizado (7 de enero de 2000 – fl. 18 cdno ppal) un día después de haberse concretado las incorporaciones (resolución No. 0026 de 6 de enero de 2000 - fls. 6 a 17 cdno ppal), situación que hacía inane cualquier aspiración de continuidad en la Superintendencia Bancaria.

Es necesario precisar en este punto que cuando no ha sido posible la incorporación automática o inmediata (resolución No. 0026 de 6 de enero de 2000), como sucedió en este caso, le corresponde al funcionario de carrera el derecho a optar, -a partir del retiro efectivo-, entre las dos alternativas que la ley concede: la incorporación en cargos equivalentes que puedan quedar vacantes dentro del plazo legal; o retirarse definitivamente con el pago de una indemnización. Para la Sala el hecho de que se hubiera brindado la opción de

reubicación “en un empleo de carrera administrativa equivalente” (fl. 18 cdno ppal) un día después de haberse efectuado las incorporaciones, no vulnera el derecho de preferencia, por cuanto este proceder no exime a la administración de estudiar, dentro del plazo establecido, la posibilidad de nombrar al demandante en un empleo que pudiera quedar vacante. En el sub-lite no obra prueba alguna que de cuenta de que el demandante se hubiera inclinado por una de tales opciones (incorporación o indemnización) y, ante su silencio, la administración reconoció la indemnización como está previsto en la normativa pertinente (resolución No. 0082 de 19 de enero de 2000 - fls. 427 a 425 cdno No. 3). Así las cosas, no se encuentra conculcado el derecho de preferencia por la falta de alternativa final de incorporación en las vacantes que pudieran ocurrir con posterioridad al retiro del actor, pues la falta de escogencia (incorporación o indemnización) relevaba a la demandada de estudiar las posibilidades de reubicación en cargos que pudieran quedar vacantes con posterioridad.

2. Incorporación de personal no inscrito en carrera administrativa: El demandante afirma que la Superintendencia Bancaria incorporó

personal no inscrito en carrera administrativa en el cargo de Supervisor Código 5105 – Grado 23 (Samuel Antonio Movilla Manotas, Carlos Alberto Laguna Riveros y María Marlén Irma Lozano de Saavedra), desconociendo su condición, experiencia y trayectoria en la entidad, situación que se traduce en un claro desmejoramiento del servicio. En el proceso está demostrado que las personas aludidas en el recurso de apelación concursaron para ocupar el empleo de Supervisor 5105 –

Grado 23 y superaron satisfactoriamente el periodo de prueba (fls. 250, 251 cdno ppal). Si bien es cierto que dichos funcionarios aún no habían sido inscritos en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa, también lo es que la ausencia de esta formalidad no les quita ese carácter. En efecto, el artículo 159 del decreto 1572 de 1998 precisó que para todos los efectos se considerarían de carrera no sólo los empleados inscritos en el Registro Público de Carrera Administrativa, sino quienes habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba, no hayan obtenido dicha inscripción. Esta disposición se mantiene en el artículo 39 del decreto 1227 de 2005, por medio del cual se reglamentó parcialmente la ley 909 de 2004 y el decreto ley 1567 de 1998. Es necesario traer nuevamente a colación, que el derecho preferencial que la ley concede al empleado de carrera cuyo cargo se suprime se predica frente a empleados no escalafonados o que hayan sido nombrados en forma provisional. En otras palabras, la prevalencia no puede reclamarse frente a otros empleados que tengan iguales prerrogativas -derivadas de la carreraporque entonces ya no habría preferencia sino igualdad de oportunidades, caso en el cual la administración puede nombrar a discreción, como sucedió validamente en este caso. Para dar prosperidad a la acción ha debido allegarse o solicitarse la documentación que contenga los datos profesionales y de experiencia de los funcionarios incorporados para ser cotejados con los del actor, y así determinar quién se encontraba en mejores condiciones de desempeñar el cargo, pero ello no

se hizo, ostentando la parte demandante la carga probatoria ordenada en el artículo 177 del C. de P.C., aplicable al sub lite, por mandato del artículo 267 del C.C.A. Con los argumentos expuestos, la Sala