CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-01230-01(6137-03)-2006

PENSION DE JUBILACION – La transición prevista por la Ley 33 de 1985 consistió en que el requisito de edad se regiría por las normas anteriores pero no el tiempo de servicios / PENSION DE JUBILACION - Liquidación conforme a la Ley 33 de 1985 El régimen normativo aplicado por la entidad demandada, en forma correcta, fue la Ley 33 de 1985, toda vez que el requisito de tiempo de servicios (20 años) lo cumplió el demandante solamente hasta el 16 de septiembre de 1987, y aunque para la fecha en que fue promulgada la citada Ley, esto es, para el 13 de febrero de 1985 (fecha a partir de la cual es de contenido obligatorio) contaba con más de quince (15) años de servicios, la transición que previó el parágrafo 2º del artículo 1º ibídem, consistió en preservar la “edad” la cual se regiría por las normas anteriores, quedando el requisito de tiempo de servicios gobernado por las previsiones normativas de la Ley 33 de 1985. Como el tiempo de servicios no fue materia de transición en la Ley 33 de 1985 y como se aprecia que el actor no gozaba de un régimen especial de pensiones, en esta materia se regía por las previsiones de la precitada normatividad, siendo visible que el indicado requisito, necesario para que pueda predicarse el status pensional, lo cumplió el 16 de septiembre de 1987, cuando estaba en pleno rigor la Ley 33 de 1985. Por ende, el reconocimiento se regía de manera perentoria por los destinos normativos de la Ley 33 de 1985, la cual derogó el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. Es

decir, se excluyó del reconocimiento lo devengado por concepto de auxilio de alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, actuación que conforme a lo anotado, no implica la trasgresión de las normas invocadas por el actor en el libelo demandatorio, siendo por esta razón necesario revocar la sentencia apelada para proceder en su lugar a denegar las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-01230-01(6137-03)

Actor: CAMILO TORRES MORALES

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare de fecha 2 de octubre de 2003 mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES CAMILO TORRES MORALES acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se contempla en el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad del Auto Nro. 107779 del 5 de octubre de 1999 proferido por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN mediante el cual se resuelve adversamente la solicitud formulada por el actor tendiente a obtener la revisión y liquidación correcta de su pensión de jubilación.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL liquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados y certificados por la Jefe de Tesorería del MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO.

Se solicita la condena en contra de la demandada, a indexar el valor de las mesadas no prescritas hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia sobre las diferencias pensionales dejadas de pagar aplicando el artículo 178 del C.C.A. Finalmente, se solicita el pago de los intereses y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. En el concepto de violación, se manifiesta que la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL efectuó un reconocimiento pensional al actor y omitió dar cumplimiento a las previsiones del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 las cuales debieron obrar en consonancia con la “aclaración” que dispuso la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de fecha 1° de febrero de 1989 que declaró exequible el inciso 3°, artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la Ley 33 del mismo año. En este orden, se aduce que de manera arbitraria se excluyeron la mayoría de los factores salariales devengados y certificados por la entidad nominadora y que en cuantía equivalen a la suma de ciento siete mil seiscientos cuarenta y nueve pesos con veinticinco centavos ($107.649,25). Refiere que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, no limita la liquidación de la prestación a

los factores de salario gravados con la deducción de las cuotas periódicas o aportes personales a cargo del empleado y que conforme a ello, corresponde acudir al término “salario” previsto en el artículo 2° de la Ley 65 de 1946, en el parágrafo 1° artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, en el artículo 2° de la Ley 5ª de 1969 y en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, normas en virtud de las cuales se designan todos los factores que integran el concepto salarial y se expone, que para evitar falsas interpretaciones de los liquidadores de las prestaciones sociales, se profirió el Decreto Ley 1045 de 1978, que en su artículo 45, de un modo general relacionó los factores de salario que se debían tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías y las pensiones de los servidores públicos, preceptos que a su juicio, no fueron derogados por las Leyes 33 y 62 de 1985. Igualmente, se invoca el desconocimiento del artículo 1° inciso 1° de la Ley 33 de 1985, porque se considera que la pensión de jubilación no le fue reconocida al actor tomando en cuenta el 75% del promedio de los factores de salario que sirvieron de base para calcular y pagar los aportes patronales y personales. Lo anterior teniendo en cuenta que la norma citada, no especifica que el monto pensional se calcule únicamente sobre el “salario” que sirve de base para los aportes sino que se refiere al “salario” que sirve de base para los aportes, los cuales señala que son de dos (2) clases: los patronales

que se calculan sobre todos los factores de salario equivalentes al 8% del valor bruto de la nómina y los personales o cuotas periódicas equivalentes al 5% de lo devengado por el empleado conforme a los factores salariales indicados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Casanare mediante sentencia de fecha 2 de octubre de 2003 accedió a las pretensiones de la demanda. En sustento de la decisión, se indicó que para precisar qué se entiende por salario, resulta necesario acudir al artículo 2° de la Ley 5 de 1969, al artículo 6 parágrafo 1° del Decreto 1160 de 1974, al artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, al artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978 y al artículo 127 del C.S.T. Expresa que desde cuando se juzgó la exequibilidad del inciso 3°, artículo 1° de la Ley 62 de 1985, la Corte Suprema de Justicia aclaró que era obligación de la Caja de Previsión respectiva cobrar los aportes sobre todos los factores salariales que tenía el empleado a efectos de que cuando se liquidara su pensión se hiciera sobre la totalidad de los mismos, aserto que se indica ha sido pronunciado en varias oportunidades por el Consejo de Estado refiriendo que aún cuando la Caja de Previsión no hubiere cobrado los aportes respectivos, ello no es óbice para que al empleado se le reconozca su pensión con base en todo lo devengado advirtiendo que ésta tiene la facultad de descontarlos al momento de hacer el pago o el reajuste de la respectiva

pensión. RAZONES DE IMPUGNACIÓN En el recurso de apelación, la entidad demandada argumenta que el demandante no disfrutaba de régimen especial alguno y por ende, la cuantía de la pensión estaba ligada a los factores que sirvieron de base para los aportes, lo cual obedece al propósito del legislador de buscar que las entidades pagadoras y los trabajadores hagan un esfuerzo durante la relación laboral que logre paulatinamente causar el derecho adquirido a la pensión de jubilación. Concluye que las primas o factores adicionales reclamados, no están considerados como ingreso base de liquidación y así lo entendió la entidad pagadora al no efectuar descuentos para la seguridad social a los señalados conceptos, motivo por el cual considera que no existe el derecho a que se incluyan en la liquidación pensional. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La sentencia apelada será revocada para disponer en su lugar la denegatoria de las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: Al examinar el material probatorio obrante en el expediente, la Sala observa que el actor en su condición de empleado del MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO adquirió el status pensional en vigencia de las Leyes 33 y 62 de 1985 y conforme a lo precedente, las normas anotadas son las que correspondía aplicar para regir en su integridad el reconocimiento efectuado no solamente en los aspectos declarativos del derecho referidos a la edad y al tiempo de servicios sino también en lo atinente al monto pensional. En ese orden de ideas, no se discute en el plenario que el actor adquirió el status

pensional el 16 de septiembre de 1987 tal y como consta en la Resolución Nro. 3787 del 6 de marzo de 1993 (fl 44) mediante la cual la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL reconoce y ordena el pago de su pensión de jubilación. De la referida probanza, también se concluye que el régimen normativo aplicado por la entidad demandada, en forma correcta, fue la Ley 33 de 1985, toda vez que el requisito de tiempo de servicios (20 años) lo cumplió el demandante solamente hasta el 16 de septiembre de 1987, y aunque para la fecha en que fue promulgada la citada Ley, esto es, para el 13 de febrero de 1985 (fecha a partir de la cual es de contenido obligatorio) contaba con más de quince (15) años de servicios, la transición que previó el parágrafo 2º del artículo 1º ibídem, consistió en preservar la “edad” la cual se regiría por las normas anteriores, quedando el requisito de tiempo de servicios gobernado por las previsiones normativas de la Ley 33 de 1985. En consecuencia, como el tiempo de servicios no fue materia de transición en la Ley 33 de 1985 y como se aprecia que el actor no gozaba de un régimen especial de pensiones, en esta materia se regía por las previsiones de la precitada normatividad, siendo visible que el indicado requisito, necesario para que pueda predicarse el status pensional, lo cumplió el 16 de septiembre de 1987, cuando estaba en pleno rigor la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, no se le asiste razón al actor al invocar la vigencia y

aplicabilidad del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, habida cuenta que no goza del régimen de transición que le permita disfrutar de los beneficios que contempla mantener la proyección de los efectos de la citada normatividad, aunado a que tampoco le es aplicable un régimen especial en materia pensional; por ende, el reconocimiento se regía de manera perentoria por los destinos normativos de la Ley 33 de 1985, la cual a la postre derogó el prementado artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. En este sentido, la Sala sobre el particular expresó: “….Ahora bien, las prescripciones consagradas en el artículo 3º de la ley 33 de 1985 fueron modificadas por el artículo 1 de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, en lo atinente a los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo planteó la Sala en sentencia del 28 de octubre de 1993, expediente número 5244, Consejera Ponente Doctora Dolly Pedraza de Arenas. Manifestó igualmente la Corporación en la aludida providencia del 28 de octubre de 1993 que la precisión final del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 respecto de que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, significa que el funcionario está obligado a pagar los correspondientes aportes sobre todos los factores que de conformidad con la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base. Así mismo,

indicó que si esa obligación no se cumple por cualquier motivo, ello no da origen a que se niegue la inclusión de determinado factor “sino que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1º de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso”. En ese sentido, se advierte que el hecho de que la administración no haya descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores, no impide su reconocimiento para efectos pensionales, pues ellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional…”.1 En consonancia con las anteriores pautas, la Sala se detiene en la constancia vista al folio 37, la cual es del siguiente tenor: “….Que al Señor CAMILO TORRES MORALES, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 67.195 de Bogotá, se le cancelaron sueldos y demás emolumentos así: AÑO 1990 Del 1 de Noviembre al 31 de Diciembre Sueldo básico mensual $ 104.750.oo Incremento de antigüedad mensual 9.843.oo Sub-alimentación mensual 4.350.oo Prima de vacaciones 64.436.oo Prima de navidad 134.242.oo AÑO 1991 Del 1 de Enero al 30 de Noviembre 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, M.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro, radicación Nro.- 25000-23-25-000-1999-06696-01, actor: Luis Francisco Acevedo

Corzo, demandado: Caja Nacional de Previsión Social, Referencia Nro. 0446-03, autoridades nacionales. Sueldo básico mensual 127.800.oo Incremento de antigüedad mensual 12.008.oo Sub-alimentación mensual 5.350.oo Bonificación por servicios 69.907.oo Prima de servicios 75.491.66 Prima de navidad 150.175.68 Descuento Reajuste Cajanal 8.405.oo Se le efectuaron descuentos de 5% únicamente a Sueldos y Bonificación por Servicios. Se le efectuaron descuentos de Ley33/85 únicamente a Sueldos, Bonificación por Servicios y Prima de Servicios….” (negrilla no original). En el acto administrativo de reconocimiento pensional visto al folio 44, consistente en la Resolución Nro. 3787 del 6 de marzo de 1993 expedida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL se consigna lo siguiente: “..Que adquirió el status jurídico el 16 de septiembre de 1987. Que de acuerdo con las leyes 33 y 62 de 1985 aplicando el 75.00% sobre el salario promedio de 12 meses, se determina la cuantía de la pensión, así:

FACTOR

ASIGNACION BASICA 1.510.550.00

BONIFICACION POR SERVIC. PRESTADOS 69.907.00

PRIMA DE ANTIGUEDAD $141.931.00

TOTAL FACTORES

$1.722.388.00

PROMEDIO: $ 143.532.33 x 75.00% = 107.649.25…”.

Es decir, se excluyó del reconocimiento lo devengado por concepto de auxilio de

alimentación, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, actuación que conforme a lo anotado, no implica la trasgresión de las normas invocadas por el actor en el libelo demandatorio, siendo por esta razón necesario revocar la sentencia apelada para proceder en su lugar a denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A PRIMERO: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare de fecha 2 de octubre de 2003 mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por CAMILO TORRES

MORALES.

En su lugar, se dispone: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Sección Segunda, Subsección “B” en sesión del día. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada la anterior providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Radicación: Expediente Nro: 25000232500020000123001

Referencia: Nro. 6137-2003

Demandante: CAMILO TORRES MORALES

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