CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-01325-01(1347-05)-2007

INSUBSISTENCIA – Empleado de libre nombramiento y remoción del Ministerio de Comercio Exterior / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Su retiro no exige motivación / BUEN DESEMPEÑO LABORAL – No genera fuero de estabilidad / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA – No se afecta su validez por no dejar constancia de la causa del retiro en la hoja de vida De lo anterior se colige que el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19, ejercido por el demandante, era de libre nombramiento y remoción, circunstancia que, aunada a que no acreditó estar inscrito en el escalafón de empleados de carrera administrativa, impide acceder a sus pretensiones, pues no gozaba de fuero de estabilidad alguno. Al ser de libre nombramiento y remoción su ingreso se dio de manera discrecional y, en consecuencia, su retiro del servicio no exigía motivación alguna, por la misma razón. Según la declaración rendida por Luis Antonio Alfonso Gutiérrez, ex empleado del Ministerio de Comercio Exterior, el empleo del actor, de acuerdo con la estructura orgánica del Ministerio, estaba adscrito a la Secretaría General. No obstante, según el oficio de 18 de marzo de 1998 suscrito por la Jefe de División de Recursos Humanos de la entidad y el acto de nombramiento, el empleo era de libre nombramiento y remoción y estaba adscrito al despacho del Ministro, lo que implica que el acto por medio del cual fue retirado del servicio no debía ser motivado por la naturaleza del cargo ocupado (Fls. 19, y 76 a 80, C.P.). De otro lado, la circunstancia de que hubiera tenido un

buen desempeño en el empleo no le genera fuero de estabilidad alguno pues eso es lo que se espera del servidor público. En este caso el actor desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y a pesar de que, según afirma, su desempeño en el empleo fue bueno, tal circunstancia no enerva la facultad discrecional de la administración, particularmente cuando se trata, como en el presente caso, de un empleo de confianza del Ministro de Comercio Exterior, por estar adscrito a su despacho, situación que hace especialmente aplicables las facultades discrecionales. La Sala discrepa igualmente del argumento de que no existió causal que justificara la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento pues el actor no acreditó la ausencia de motivos para ser retirado del servicio, lo que aunado a que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción hace que el acto de retiro del servicio por la declaratoria de insubsistencia no debiera motivarse, en virtud de la facultad discrecional de la administración. El argumento de que el Ministerio no cumplió con la obligación del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 de dejar constancia en la hoja de vida de la causal de insubsistencia de su nombramiento, a juicio de la Sala no está llamado a prosperar. Conforme a lo señalado en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y en sentencia de 1 de septiembre de 2005 de la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, si bien no obra constancia en la hoja de vida del actor sobre la causal por la cual se declaró insubsistente su nombramiento, la Sala considera que tal anotación

constituye un hecho posterior a la decisión de la administración de desvincular al empleado del servicio, circunstancia que no afecta la validez del acto de retiro.

Nota de Relatoría: Cita la sentencia de 7 de mayo de 1998 de la Sección Segunda, subsección “A”, del Consejo de Estado, Consejera Ponente Dolly Pedraza de Arenas, en relación con la declaratoria de insubsistencia en los cargos desempeñados por empleados de libre nombramiento y remoción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-01325-01(1347-05)

Actor: MARIO GORDILLO MOLANO

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 5 de agosto de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, negó las pretensiones de la demanda formulada por Mario Gordillo Molano contra la Nación, Ministerio de

Comercio Exterior. La demanda Mario Gordillo Molano, actuando por medio de apoderado, presentó demanda el 22 de febrero de 2000 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a

obtener la nulidad de la Resolución No.1145 de 22 de octubre de 1999, por medio de la cual la entidad demandada declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19, de la Oficina de Planeación Interna, Informática y Evaluación de Gestión de la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior (Fls. 24 a 46, Cuaderno Principal, C.P.). Como consecuencia solicitó ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; pagarle todos los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación hasta cuando sea reintegrado; declarar que no ha existido solución de continuidad; reajustar los valores y dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 a 179 del C.C.A. Fundamentó su petitum en los siguientes hechos: Por Resolución No. 1187 de 20 de septiembre de 1996 fue nombrado en propiedad en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, en el Despacho del Viceministro, del cual tomó posesión el 16 de octubre del mismo año. Mediante Resolución No. 165 de 28 de febrero de 1997 fue incorporado a la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior como Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19, en el Despacho del Ministro, cargo del que tomó posesión el 28 de febrero del mismo año. Por Resolución No. 1145, comunicada el 22 de octubre de 1999, se declaró

insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19. Desempeñó las funciones propias de su cargo con idoneidad y eficiencia. Mediante Decreto 169 de 28 de enero de 1992 se estableció la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior y se crearon cuarenta (40) cargos de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 16, distribuidos así: treinta y ocho (38) en la planta de personal globalizada de la entidad, 1 (uno) en el Despacho del Ministro y 1 (uno) en el Despacho del Viceministro. Posteriormente, mediante Decreto 435 de 10 de marzo de 1992, se determinó que los treinta y ocho (38) cargos correspondientes a la planta de personal globalizada de la entidad pasarían a formar parte del Despacho del Ministro. Sin embargo, a pesar de que dichos cargos pertenecían a la planta de personal del Ministro, fueron ubicados en diferentes dependencias de la entidad, como ocurrió con el que él desempeñaba, que fue ubicado en la Oficina de Planeación Interna, Informática y Evaluación de Gestión. El Departamento Administrativo de la Función Pública, con base en un monitoreo realizado en 1996, solicitó a la entidad demandada trasladar los cuarenta (40) cargos de profesional especializado asignados a la planta del Despacho del Ministro a la planta global y efectuar los concursos correspondientes por ser empleos de carrera administrativa. La entidad demandada, mediante Decreto 393 de 19 de febrero de 1997, reclasificó los cargos de codificación 3010, grado 16 en Profesional Especializado

de la misma codificación pero con grados 19 y 22. Con posterioridad a la expedición de dicho decreto el Departamento Administrativo de la Función Pública insistió en la necesidad de trasladar los cargos de profesional especializado, Código 3010, Grados 19 y 22, asignados al Despacho del Ministro, a la planta global de personal, actuación que hasta el momento había sido dilatada por la entidad. En reunión llevada a cabo en octubre de 1998, con la asistencia del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, la asesora de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Secretaria General del Ministerio de Comercio Exterior y la Jefe de la División de Recursos Humanos de la misma entidad, se determinó que quienes ocupaban estos cargos tendrían el carácter de provisionales con la posibilidad de acceder a ellos por concurso de acuerdo con las disposiciones de la Ley 443 y el Decreto 1572 de 1998. En septiembre de 1998 la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Circular No. 5000-43, según la cual, de acuerdo con la sentencia C-250 del mismo año de la Corte Constitucional, ningún funcionario que ocupara cargos de carrera administrativa en provisionalidad, entre los que estaban los de Profesional Especializado, Código 3010, Grados 19 y 22 del Ministerio de Comercio Exterior, uno de los cuales desempeñaba el actor, podía ser retirado del servicio salvo por razones disciplinarias. Posteriormente, mediante Circular No. 5000-47 de 12 de febrero de 1999, la misma entidad instruyó al Ministerio de Comercio Exterior para que realizara las

convocatorias a los concursos en los términos de la Ley 443 de 1998, actuación que no se llevó a cabo impidiéndole al demandante su acceso a la carrera administrativa. El último salario devengado fue de un millón seiscientos setenta mil trescientos treinta y cinco pesos m.cte. ($1.670.335.oo). Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 25, 29, 40, 42, 44, 45, 48, 53, 57, 83, 90, 91 y 125. De la Ley 61 de 1987, el artículo 4. De la Ley 27 de 1992, el artículo 19. De la Ley 734 de 2002, los artículos 10, 11, 12, 22, 23 y 32. Del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, el artículo 107. Del Decreto 01 de 1984, el artículo 84. Decreto 1222 de 1993. Del Decreto 2329 de 1995, los artículos 3 y 9. Del Decreto 1572 de 1998, los artículos 15, 16 y 12 transitorio. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante sentencia de 5 de agosto de 2004, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (Fls. 213 a 238, C.P.). En principio el actor se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción por estar adscrito al Despacho del Ministro a pesar de cumplir funciones en la dependencia de Planeación Interna, Informática y Evaluación de Gestión.

Sin embargo, a raíz de la expedición de la Ley 443 de 1998, dicho cargo, por sus funciones y de acuerdo con lo solicitado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en virtud de la redistribución de la planta de personal, pertenecería a la carrera administrativa. Debido a que el actor no concursó para obtener los derechos de carrera administrativa no goza del fuero de estabilidad propio de tal categoría de empleados públicos y no le son aplicables sus normas. Como no estaba inscrito en carrera administrativa, el carácter de su nombramiento era temporal y precario, no existiendo norma que condicionara su retiro a la apertura del concurso de méritos. El recurso de apelación Contra el anterior proveído la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en las siguientes razones (Fls. 247 a 273). El acto acusado está viciado de desviación de poder por cuanto no persiguió el mejoramiento del servicio puesto que el actor desempeñó el cargo eficientemente y con posterioridad a su retiro fue requerido constantemente para el cumplimiento de las labores de la entidad, lo que implica que no era necesario su cambio y que las funciones propias del mismo se asignaron a otros cargos o dejaron de cumplirse. La autoridad nominadora le coartó el derecho a permanecer en el servicio oficial pues no podía ejercer válidamente la facultad de libre nombramiento y remoción para retirarlo del servicio, sino que debía motivar la providencia, exponiendo la causa del retiro o, por lo menos, dejar constancia de ella en su hoja de vida, como lo prevé el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, exigencia que no se cumplió.

Alude a la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado, Radicado No. 2459 de 1999, Actora: Doris Isabel Cevallos Mendoza contra el Instituto de Seguros Sociales. No existió causal que justificara la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y en caso de haberse configurado correspondía a la entidad demandada demostrarla; así mismo, la entidad debió señalar las razones por las cuales fue declarado insubsistente su nombramiento y de qué manera se propuso mejorar el servicio. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Corresponde al Consejo de Estado decidir sobre la legalidad de la Resolución No.1145 de 22 de octubre de 1999, por medio de la cual el Ministerio de Comercio Exterior declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19, de la Oficina de Planeación Interna, Informática y Evaluación de Gestión de la planta de personal de la misma entidad. Hechos probados El actor culminó estudios de Ingeniería de Sistemas en la Universidad Piloto de Colombia en noviembre de 1989 (Fls. 2 y 28, C.2.). Por Decreto 169 de 28 de enero de 1992 el Presidente de la República estableció la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior y por Decreto 435 de 10 de marzo del mismo año la modificó (Fls. 70 a 75, C.P.). El actor ingresó a laborar a la entidad demandada en el cargo de Profesional

Especializado, Código 3010, Grado 16, del Despacho del Viceministro, asignado a la oficina de Planeación Interna, Area de Sistemas, cargo para el cual fue nombrado en propiedad por Resolución No. 1187 de 20 de septiembre de 1996 y del que tomó posesión el 16 de octubre del mismo año (Fl. 55, C.P.). Mediante oficio 1372 de 13 de marzo de 1996 el Director de Apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil, atendiendo al programa de monitoreo correspondiente al último trimestre de 1995, en el que se detectó que en la planta de personal existían 20 cargos cuyo término de provisionalidad estaba excediendo el período máximo de 8 meses previsto por las disposiciones legales, le solicitó al Secretario General del Ministerio de Comercio Exterior informar cuáles continuaban en provisionalidad, cuáles habían sido convocados a concurso de méritos y cuáles habían sido provistos nuevamente por retiro del funcionario (Fls. 3 a 5, C.P.). Por Resolución No. 0165 de 28 de febrero de 1997 el actor fue incorporado a la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19, del Despacho del Ministro, del cual tomó posesión el mismo día (Fls. 76 a 80, C.P.). Por Decreto 393 de 19 de febrero de 1997 el Presidente de la República determinó la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior (Fls. 67 a 69, C.P.). Mediante Resolución No. 0165 de 28 de los mismos mes y año el Ministerio de

Comercio Exterior incorporó al personal que prestaba sus servicios a la entidad en los cargos de la planta aprobada mediante el Decreto 393 de 19 de febrero del mismo año (Fls. 76 a 80, C.P.). Mediante oficio 05833 de 21 de mayo de 1997 el Director de Apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con la información suministrada por la División de Recursos Humanos del Ministerio, como consecuencia del programa de monitoreo que venía adelantándose y según lo acordado el 2 de mayo de dicho año, reiteró algunos aspectos relacionados con la planta de personal de la entidad, tendientes a lograr acciones concretas para la adecuada implementación de la carrera administrativa en dicha dependencia (Fls. 6 a 9, C.P.). Por oficio de 4 de junio de 1997 el Director de Apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil informó al Secretario General del Ministerio de Comercio Exterior la clase de concursos que debía iniciar para proveer los cargos de carrera administrativa vacantes (Fls. 10 y 11, C.P.). Mediante oficio de 23 de julio de 1997 el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública reiteró al Ministro de Comercio Exterior la necesidad de remitirle el proyecto de modificación de la planta de personal para reubicar los empleos correspondientes al cargo de profesional especializado asignados a su despacho y establecerlos en la planta global por ser cargos de carrera administrativa (Fl. 12, C.P.). Por medio de las Circulares Nos. 5000-41 de 23 de junio y 5000-43 de 10 de septiembre de 1998 la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló las reglas de

aplicación de la Ley 443 del mismo año y algunos aspectos atinentes al sistema de carrera administrativa (Fls. 15 a 18, 106, C.P.) Mediante oficio DRH-115 de 18 de marzo del mismo año el Ministerio de Comercio Exterior remitió al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública la información solicitada sobre los cargos vacantes y los ocupados en provisionalidad (Fl. 19, C.P.). Por oficio DRH-503 de 17 de noviembre de 1998 la Viceministra de Comercio Exterior, encargada de las funciones del Ministerio, remitió al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública el plan para la realización y culminación de los concursos para proveer los cargos ocupados en provisionalidad

(Fl. 22, C.P.).

Mediante Resolución No. 1145 de 22 de octubre de 1999 la Ministra de Comercio Exterior declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19, de la Oficina de Planeación Interna, Informática y Evaluación de gestión de la planta de personal del Ministerio

(Fl. 2, C.P.).

Por Resolución No. 1305 de 24 de noviembre de 1999 la entidad demandada le reconoció y ordenó pagar la indemnización correspondiente a seis días de vacaciones no disfrutados (Fls. 126 a 128, C.2.). Mediante oficio de 29 de febrero de 2000 el Director General de Presupuesto Nacional emitió concepto técnico favorable a la aprobación de la propuesta de planta de personal de la entidad demandada (Fl. 112, C.P.). Por oficio de 2 de marzo del mismo año el Director del Departamento de la

Función Pública emitió concepto en el mismo sentido, por ajustarse la propuesta a las observaciones técnicas formuladas por la entidad y a las disposiciones legales vigentes y contar con el certificado de viabilidad presupuestal No. 2589 de 29 de febrero del mismo año (Fls. 110 y 111, C.P.). Por Decreto 463 de 16 de marzo de 2000 el Presidente de la República modificó la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior (Fls. 117 a 120, C.P.). Análisis de la Sala El apelante centra su argumentación en que el acto acusado está viciado por desviación de poder por cuanto su finalidad no fue el mejoramiento del servicio. Adicionalmente plantea que no existió motivo alguno para ser retirado del servicio ya que desempeñó su cargo con eficiencia y, con posterioridad a su retiro, fue requerido constantemente para el cumplimiento de sus labores, lo que permite inferir que no era necesario su cambio y que las funciones propias de su cargo se asignaron a otros empleos o dejaron de cumplirse. En relación con el primer argumento, la Sala observa que no se acreditó la existencia de motivos diferentes al mejoramiento del servicio para fundamentar el acto de retiro del actor, por las siguientes razones. El Presidente de la República, mediante Decreto 169 de 28 de enero de 1992, estableció la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, el cual en su artículo 1° dispuso: “ARTICULO 1° Las funciones propias del Ministerio de Comercio Exterior serán cumplidas por la planta de personal que a continuación se establece. (...)

DESPACHO DEL VICEMINISTRO.

Numero de cargo Denominación y dependencia Código Grado 1(Uno) Profesional Especializado 3010 16(...).”. (Fl. 71, C.P.) (Destacado por la Sala). Posteriormente, mediante Decreto 435 de 10 de marzo de 1992 modificó la planta de personal establecida en el decreto anterior estableciendo: “ARTÍCULO 1°. Suprímese de la Planta de Personal globalizada de que trata el Artículo 2° del Decreto 169 de enero 28 de 1992 los siguientes cargos: No. de Cargos Denominación Código Grado 38 (treinta y ocho) Profesional Especializado 3010 16 ARTÍCULO 2°. Créanse en la Planta de Personal del Ministerio de Comercio Exterior los siguientes cargos adscritos al despacho del Ministro. No. de Cargos Denominación Código Grado 38 (treinta y ocho) Profesional Especializado 3010 16.”. (Fls. 74 y 75, C.P.) (Destacado por la Sala). Por su parte el Decreto 393 de 19 de febrero de 1997, por el cual se estableció la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, en su artículo 1°, dispuso: “ARTICULO 1°. Las funciones propias del Ministerio de Comercio Exterior, serán cumplidas por la planta de personal que a continuación se establece: DESPACHO DEL MINISTRO No. de Cargos Denominación y dependencias Código Grado 26 (veintiséis) Profesional Especializado 3010 19. ARTICULO 2°. Los funcionarios del Ministerio de Comercio Exterior seguirán ocupando los cargos de la anterior planta, hasta la nueva

posesión en los cargos del presente Decreto, dando cumplimiento al punto 1.1. del acuerdo suscrito entre el Gobierno y las Organizaciones Sindicales el 18 de febrero de 1997.”. (Fl. 67 a 69, C.P.) (Destacado por la Sala). El demandante tomó posesión del cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19, del Despacho del Ministro, según acta No. 729 de 28 de febrero de 1997, empleo en el cual fue incorporado a la planta de personal de la entidad mediante Resolución No. 0165 de 28 de los mismos mes y año, en desarrollo del Decreto antes mencionado. Dicha resolución en su artículo 1°, dispuso, “(...) Incorporar a los funcionarios que vienen prestando sus servicios al Ministerio de Comercio Exterior y que a continuación se indican, en los cargos de la planta aprobada mediante el Decreto No. 393 del 19 de febrero de 1997 así:

DESPACHO MINISTRO.

(...)

PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3010 19 GORDILLO MOLANO

MARIO (...).”. (Fls. 56, 67 a 69, y 76 a 80, C. P.). El Director de Apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en oficio de 21 de mayo de 1997, dirigido al Secretario General del Ministerio de Comercio Exterior expresó, “(...) Del análisis de los 105 empleos de libre nombramiento llama la atención, a excepción de los 12 del nivel Directivo, la existencia de los siguientes: Nivel del empleo No. EMPLEOS

Asesor: 32

Profesional: 42

Asistencial: 19

Total: 93

De la lectura de la planta se establece que en el Despacho del Ministro se encuentran 65 empleos de libre nombramiento y remoción distribuidos así:

Nivel Asesor: 9

N. Profesional: 42 a

N. Asistencial: 14 (10 Secretarias, 2 Auxiliares, 2 Conductores) Total: 65. a Con respecto a los 42 cargos de profesional especializado ubicados en el Despacho del Ministro es importante analizar cuales (sic) en verdad desempeñan el empleo de manera directa en ese Despacho y cuales (sic) se encuentran desempeñando sus funciones en otras dependencias del Ministerio para definir su

calidad de carrera o de libre nombramiento y remoción. Como consecuencia de lo anterior, los cargos de carrera deberán ser convocados a concurso abierto o de ascenso según el caso a la mayor brevedad posible.”. (Fls. 6 a 9, C.P.) (Destacado por la Sala). La Jefe de División de Recursos Humanos del Ministerio de Comercio Exterior, mediante oficio de 18 de marzo de 1998 dirigido al Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, manifestó: “(...) Apreciado doctor González: De acuerdo con las instrucciones impartidas por ustedes, anexo estamos remitiendo un diskette (sic) que contiene los archivos DBF.TXT y DBT.TXT, la (sic) que incluye los cargos vacantes y tres (3) cargos ocupados provisionalmente: -Profesional Especializado, código 3010, grado 22 del Despacho del Ministro. -Profesional Especializado, código 3010, grado 18 de la Oficina de Planeación Interna, Informática y Evaluación de Gestión.

-Profesional Especializado, código 3010, grado 19 del Despacho del Ministro. Con respecto a los cargos del Despacho del Ministro se relacionan por cuanto son cargos que deben ser trasladados a la Planta Global, según lo convenido con ustedes y reiterado en su oficio 15994 del 28 de noviembre de 1997.”. (Fl. 19, C.P.) (Destacado por la Sala). El Director de Desarrollo Organizacional del Departamento Administrativo de la Función Pública, en oficio de 26 de febrero de 2001 dirigido al Tribunal, al referirse a los 42 cargos de Profesional Especializado, Código 3010, que se encontraban en el despacho del Ministro, manifestó: “(...) El Departamento Administrativo de la Función Pública no cuenta con soportes de las convocatorias adelantadas por el Ministerio de Comercio Exterior, en razón de que se trata de cargos de libre nombramiento y remoción, por encontrarse adscritos al despacho del Ministro, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. En el año 2000 se modificó la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, para lo cual este Departamento Administrativo emitió concepto técnico favorable, al igual que la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de las cuales anexo copia (...).”. (Fls. 107 y 108, C.P.) (Destacado por la Sala). De lo anterior se colige que el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 19, ejercido por el demandante, era de libre nombramiento y remoción,

circunstancia que, aunada a que no acreditó estar inscrito en el escalafón de empleados de carrera administrativa, impide acceder a sus pretensiones, pues no gozaba de fuero de estabilidad alguno. Al ser de libre nombramiento y remoción su ingreso se dio de manera discrecional y, en consecuencia, su retiro del servicio no exigía motivación alguna, por la misma razón. Luis Antonio Alfonso Gutiérrez, ex empleado del Ministerio de Comercio Exterior, rindió declaración en la que respecto del cargo desempeñado por el actor, afirmó: “(...) El señor MARIO GORDILLO se desempeñaba como Jefe de Grupo de Sistemas y ocupaba un cargo de Profesional Especializado Grado

19. (...) De acuerdo con la estructura orgánica del Ministerio de Comercio Exterior, el señor Gordillo se desempeñaba como Jefe del Grupo de Sistemas de la oficina de planeación, oficina que está adscrita a la

Secretaría General.”. (Fl. 166, C.P.). Según la anterior declaración el empleo del actor, de acuerdo con la estructura orgánica del Ministerio, estaba adscrito a la Secretaría General. No obstante, según el oficio de 18 de marzo de 1998 suscrito por la Jefe de División de Recursos Humanos de la entidad y el acto de nombramiento, el empleo era de libre nombramiento y remoción y estaba adscrito al despacho del Ministro, lo que implica que el acto por medio del cual fue retirado del servicio no debía ser motivado por la naturaleza del cargo ocupado (Fls. 19, y 76 a 80, C.P.). Cabe señalar que la declaración del señor José Vicente Ramos García se

desestimará por cuanto manifiesta desconocer las circunstancias del caso, se limitó a declarar favorablemente sobre la solvencia moral del actor, aspecto que será tenido en cuenta para el presente fallo (Fls. 182 y 183). De otro lado, la circunstancia de que hubiera tenido un buen desempeño en el empleo no le genera fuero de estabilidad alguno pues eso es lo que se espera del servidor público. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia de 7 de mayo de 1998, Consejera Ponente Dolly Pedraza de Arenas, en relación con la declaratoria de insubsistencia en los cargos desempeñados por empleados de libre nombramiento y remoción, precisó: “Respecto de la idoneidad y buen desempeño en el ejercicio de sus funciones, que en su sentir, debieron pesar para no ser retirado del servicio, dirá la Sala, como en ocasiones anteriores, que tales circunstancias no generan, por sí solas, en cuanto a los empleados de libre nombramiento y remoción, como era el actor, fuero alguno de estabilidad. Además, prescindir de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no han sido sancionados disciplinariamente, no es un hecho que indique per se el fin desviado de la administración al ejercer la facultad discrecional, pues bien pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable su retiro, como querer desarrollar políticas administrativas distintas a las seguidas anteriormente o la integración de un equipo de colaboradores de confianza, por ejemplo.”.1 (Destacado por la Sala).

En este caso el actor desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y a pesar de que, según afirma, su desempeño en el empleo fue bueno, tal circunstancia no enerva la facultad discrecional de la administración, particularmente cuando se trata, como en el presente caso, de un empleo de confianza del Ministro de Comercio Exterior, por estar adscrito a su despacho, situación que hace especialmente aplicables las facultades discrecionales. La Sala discrepa igualmente del argumento de que no existió causal que justificara la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento pues el actor no acreditó la ausencia de motivos para ser retirado del servicio, lo que aunado a que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción hace que el acto de retiro del servicio por la declaratoria de insubsistencia no debiera motivarse, en virtud de la facultad discrecional de la administración. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 7 de mayo de 1998, Consejera ponente: Dolly Pedraza de Arenas , Radicación número: 15125, Actor: Luis Camilo Dueñas Niño, Demandado: FAVIDI. Así mismo desestimará el argumento de que en caso de haberse configurado alguna causal que justificara el retiro correspondía a la entidad demandada demostrarla y señalar las razones por las cuales fue declarado insubsistente su nombramiento, así como la manera como se proponía mejorar el servicio, ya que, por tratarse de un nombramiento en provisionalidad, el actor accedió al mismo en forma discrecional, sin procedim