CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-01435-01(6207-03)-2005

RETIRO DEL SERVICIO DE OFICIAL DEL EJERCITO NACIONAL - Procedencia por voluntad del Gobierno. Este acto no requiere motivación / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL - No otorgan fuero de estabilidad / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO - Facultad discrecional que no requiere explicar las razones. Procedencia cuando el servidor lleva quince años o más de servicio / FACULTAD DISCRECIONAL Y POTESTAD DISCIPLINARIA - Independencia / DESVIACION DE PODER - Inexistencia / ASCENSONo condiciona la facultad discrecional para llamar a calificar servicios / CONCEPTO JUNTA ASESORA - Acto de tramite Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario; pero, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, lo retira del servicio. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó. Como reza el artículo 132 del Decreto 1211 de 1990, a partir de los quince (15) años de

servicio, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ser retirados por decisión del Gobierno, lo cual no es otra cosa que la materialización de una facultad discrecional. Tal voluntad, dentro de las condiciones legales anotadas, es una facultad que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que la materializa, en lo cual guarda analogía con la relativa a la insubsistencia de empleados públicos de libre nombramiento y remoción en donde también se encuentra la expresión de voluntad del nominador, lógicamente en aras del buen servicio. El “llamamiento a calificar servicios” es una situación que, de acuerdo con el marco normativo que antecede, corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria, y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia lo mejor para el servicio, atendiendo que cuando una decisión de carácter general o particular sea de esta naturaleza, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, conforme a las preceptivas que señala el artículo 36 del C.C.A. A su turno, se ha expresado, que la potestad disciplinaria, tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en

prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Siendo así, la finalidad de la investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones. A la administración no le está vedada la facultad para usar simultáneamente estas dos potestades, porque sin esperar los resultados de la investigación disciplinaria, tiene competencia para ejercer el poder discrecional; de suyo desligar la facultad discrecional de la disciplinaria y establecer cuándo la administración disfrazó la primera para reprimir y castigar al funcionario, no es tarea sencilla y en cada caso específico, habrá que examinarse la situación. Las pruebas testimoniales a través de las cuales pretende el demandante acreditar el nexo de causalidad sobre el que edifica la censura por desviación de poder, no resultan suficientes pues de una parte los testigos no ofrecen una información concreta sobre la revista llevada a cabo por la DIAN que coincida con la información suministrada por dicha entidad, y de otra parte, tampoco ofrecen certeza sobre las causas que motivaron la decisión. Por

último, el ascenso al que aspiraba el demandante, por haber cumplido los requisitos exigidos por el decreto 1211 de 1990, no condicionaba la facultad discrecional del Gobierno para disponer el llamamiento a calificar servicios; bien pueden existir razones de conveniencia y oportunidad que a juicio del Gobierno justifiquen el retiro del servicio. El ascenso de oficiales, para el caso particular del actor, estaba sujeto a los requisitos exigidos en el artículo 50 del decreto 1211 de 1990, y el retiro del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios se ajusta a lo establecido en los artículos 128, 129 y 132 ibídem. El acto de retiro temporal con pase a la Reserva por llamamiento a calificar servicios por voluntad del gobierno se profirió previo concepto de la Junta Asesora, como acto de trámite. Así las cosas, no aparece desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro cuestionado y en estas condiciones se confirma la sentencia impugnada.

NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Sección.

NOTA DE RELATORIA: Cita Sentencia de la Corte Constitucional de fecha 16 de noviembre de 1995, Exp. C-525.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-01435-01(6207-03)

Actor: JUAN MAURICIO ARISTIZABAL PUERTA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el Ministerio Público, contra la sentencia de 28 de agosto de 2003 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección “D”. ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor JUAN MAURICIO ARISTIZABAL PUERTA solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad del Acta No. 12 del 22 de octubre de 1999, contentiva de la reunión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en la que se tomó la decisión de retirar del servicio activo al demandante, y la nulidad del Decreto No. 2339 expedido el 23 de noviembre de 1.999 por el señor Presidente de la República, por medio del cual se dispuso el retiro del servicio activo del demandante del grado de Mayor del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad, en los términos consagrados en los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS: En la demanda se narran los que a continuación resume la Sala: 1.- El demandante Juan Mauricio Aristizábal Puerta ingresó al Ejército Nacional como cadete de la “Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba”, el

día 5 de febrero de 1979. 2.- El 1º de diciembre de 1981 fue ascendido al grado de Alférez como consecuencia de su adecuado desempeño en los estudios para oficial que adelantaba en la Escuela. 3.- Fue ascendido al grado de Subteniente el día 1º de junio de 1.982, y allí inició su carrera como Oficial del Ejército Nacional, siendo asignado al Batallón de Infantería No. 28 “Colombia Aerotransportado”. 4.- Durante los años de 1983 y 1985 fue enviado a servir en operaciones de orden público a las áreas de Caquetá, Barrancabermeja, Valle del Cauca y Cauca. 5.- Fue ascendido al grado de Teniente el 1º de junio de 1985 y trasladado a continuar su servicio en el Batallón de Infantería No. 14 “Antonio Ricaurte”, con sede en la ciudad de Bucaramanga. 6.- El 1º de enero de 1988 fue destinado al Batallón de Infantería No. 36 “Magdalena”, con base en Pitalito (Huila). 7.- El 1º de junio de 1989 fue ascendido al grado de Capitán, y fue asignado al área de Norte de Santander, donde desempeñó el cargo de Oficial de Inteligencia. 8.- En el año de 1996 se le asignó la tarea de implementar la Oficina de Comercio Exterior de la Dirección General de Adquisiciones, a fin de que esta dependencia, que no fue creada legalmente, ni figura dentro del organigrama del Ejército, trabajara en coordinación con la oficina de contratos y nacionalizara los

suministros que llegaban al país, en virtud de las compras de material de guerra e intendencia que realizaba la Dirección General de Adquisiciones. 9.- El Mayor Aristizábal organizó la oficina de Comercio Exterior con la solvencia y eficiencia que había demostrado en los diferentes cargos que ocupó y la dejó funcionando adecuadamente, hasta el día 1º de diciembre de 1998, fecha en la cual inició CURSO DE ESTADO MAYOR, para su ascenso a Teniente Coronel. 10.- La oficina le fue entregada al Mayor RICARDO HERRERA, quien siguió desempeñándose a partir de esa fecha como Jefe de la Oficina de Comercio Exterior. 11.- Hacia el mes de septiembre de 1999 se presentó una revista de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a la Oficina de Comercio Exterior de la Dirección General de Adquisiciones del Comando del Ejército. 12.- Esta revista de la cual solamente los altos oficiales conocieron los resultados, determinó que existían irregularidades en el funcionamiento de la Oficina de Comercio Exterior y como consecuencia de ello, recomendó cambiar el personal de la misma o destituirlo, según se afirma en la demanda. 13.- Se aduce que dicha recomendación fue tenida en cuenta por el Comando del Ejército, procediendo a retirar el personal que estuvo vinculado a la misma en cualquier tiempo, incluyendo pese a que no se encontraba en dicha dependencia desde 1998, al demandante JUAN MAURICIO ARISTIZABAL PUERTA. 14.- En una emisión televisada del Noticiero Veinticuatro Horas, se dijo que “...10

funcionarios del Departamento de Comercio Exterior del Ejército fueron removidos de su cargo, por presuntas irregularidades en la nacionalización de fusiles y uniformes”. 15.- Los Mayores ARISTIZABAL y HERRERA no fueron destituidos sino que haciendo uso de la facultad discrecional, fueron llamados a calificar servicios. 16.- JUAN MAURICIO ARISTIZABAL se encontraba desde diciembre de 1998, en curso para ascenso al grado de TENIENTE CORONEL, y se encontraba en septiembre de 1.999 en comisión colectiva en los Estados Unidos, como parte del curso de Estado Mayor. 17.- En una reunión de personal llevada a cabo en la formación que todos los lunes se hace en la Dirección General de Adquisiciones del Comando del Ejército, su jefe el señor Coronel Méndez manifestó que como resultado de la Revista de la DIAN y por solicitud del señor Inspector General del Ejército, iban a retirar a varias personas del Ejército. 16.- Del extracto de la hoja de vida del demandante se extrae su capacidad como oficial, y su intachable carrera al servicio del Ejército Nacional. 17.- El demandante terminó su curso de Estado Mayor en muy buena posición dentro del grupo de oficiales que lo adelantaron y se graduó el mismo diciembre de 1.999. 18.- Por acta No. 12 de fecha 22 de octubre de 1.999, contentiva de la reunión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, se tomó la decisión de llamar a calificar servicios al demandante. 19.- Esta decisión se expresó en el Decreto No. 2339 del 23 de noviembre de 1.999, expedido por el Ministro de la Defensa Nacional, por medio del cual se

retira al demandante del servicio. Y, fue notificada al actor mediante comunicación No. 43387 CEDE1-OF-109 de fecha 2 de noviembre de 1.999. 20.- El demandante recibía a la fecha de su retiro como ingresos mensuales la suma de $1.956.596.58). La demanda fue adicionada según consta a folios 58 y s.s., del expediente. Como pretensión SUBSIDIARIA solicita el demandante que se ordene a la entidad demandada, la reliquidación del valor de las prestaciones sociales del demandante, y del valor reconocido para su pensión de jubilación, sobre la base de los ingresos percibidos en el grado de TENIENTE CORONEL, grado que le corresponde por haberse graduado en el curso, y cumplir todos los requisitos a la fecha de haber sido llamado a calificar servicios, que incluyen salarios mensuales o sueldos, con sus incrementos o reajustes de acuerdo al grado y a la antigüedad, así como el valor de todas las primas (antigüedad, alimentación, semestral, anual o de navidad, de servicios, de actividad, de estado mayor, vacaciones, etc), subsidios, auxilios y demás emolumentos, prestaciones sociales y derechos sociales compatibles con la prestación, causados y que se causen por todo el tiempo transcurrido y que transcurra desde la fecha de la desvinculación, separación o retiro ilegal del Ejército Nacional, hasta la fecha en que se ordene la reliquidación, sumas que se ordenarán pagar a valor actual a la fecha de su solución definitiva, esto es con el ajuste de valor o corrección monetaria que se registre durante ese período, con el pago de los intereses correspondientes, con

arreglo a lo ordenado en los artículos 176 a 178 del C.C.A. En el concepto de violación se arguye que de acuerdo con los hechos presentados con anterioridad a la decisión de retiro del servicio, el llamamiento a calificar servicios del demandante no se dio por razones legales o de buen servicio, “fue más bien la manifestación de la voluntad individual de ...la persona que se encontraba al mando de la institución..., sin tener en cuenta las calidades y el desarrollo de la carrera del demandante...” (fl. 59). LA SENTENCIA APELADA El juez a-quo negó las súplicas de la demanda. El Tribunal advierte que el decreto 1211 de 1990 en el artículo 129, señala las causales de retiro temporal con pase a la reserva y el retiro absoluto de los miembros de las Fuerzas Militares. Dentro de las primeras se encuentra el llamamiento a calificar servicios. El artículo 128 inciso 2º, establece que los retiros de los oficiales, deben someterse al concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Y el artículo 132 prescribe el llamamiento a calificar servicios por voluntad del Gobierno Nacional, después de haber cumplido 15 años de servicio. En el caso bajo estudio se tiene que el actor contaba con 20 años de servicio, de tal forma que cumplía con los presupuestos legales para ser llamado a calificar servicios por voluntad del Gobierno, como efectivamente se dispuso mediante el Decreto 2339 del 23 de noviembre de 1999, retirándolo del servicio activo de forma temporal con pase a la reserva, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Se argumenta que en la expedición del acto acusado se cumplieron los requisitos señalados en el decreto 1211 de 1990, atenientes al tiempo de servicio del actor, superior a 15 años, y al concepto y recomendación previo de la Junta Asesora. En estas condiciones, el afectado debió demostrar que las razones aducidas por la entidad no son ciertas, y que por el contrario, se utilizó la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, no por razones administrativas sino para sancionarlo por conductas anómalas en la prestación del servicio, como lo afirmó la demanda. El Tribunal se aparta del criterio del Ministerio Público en cuanto que para el a quo no existe prueba sobre la relación de causalidad entre los hechos que logró probar el demandante y el llamamiento a calificar servicios acaecido el 23 de noviembre de 1999, toda vez que no se probó la existencia de divergencias o razones distintas al buen servicio que hubieran constituido el fundamento del retiro del demandante. De los documentos allegados al proceso y de las declaraciones recepcionadas no se pudo demostrar que el demandante incurrió en alguna irregularidad cuando se desempeñó en la Sección de Comercio Exterior, ni que el resultado de la revista fue favorable o desfavorable para él, ni mucho menos que esos acontecimientos estuvieron relacionados con el llamamiento a calificar servicios. El Tribunal considera que no existen indicios graves que lleven a determinar la presencia de desviación de poder en la actuación demandada porque no se demostró cuál fue el resultado de la asesoría de la DIAN. LA APELACION El Ministerio Público Los motivos de inconformidad expuestos por el señor Procurador I Judicial

Administrativo, se contraen a los siguientes aspectos: 1.- El problema jurídico en opinión del Ministerio Público radica en determinar si el acto administrativo acusado, mediante el cual se ordena retirar del servicio activo al demandante, con fundamento en las facultades discrecionales establecidas en el Decreto 1211 de 1990, es una decisión administrativa razonable y proporcional a la luz de lo establecido en el artículo 36 del C.C.A. 2.- De aceptarse la tesis reiterada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se llegaría al absurdo jurídico de decirse, siempre, la legalidad de las decisiones administrativas expedidas en ejercicio de tales facultades, lo cual contradice todos los postulados de nuestro Estado Social de Derecho. 3.- Con la expedición de la Constitución de 1991, nace un nuevo constitucionalismo, cuyo centro de atención debe ser el de adoptar la cultura de los derechos constitucionales fundamentales, por encima de cualquier consideración legal, y en consecuencia, la interpretación del derecho en sus diferentes escenarios y circunstancias debe estar precedida o guiada por los valores, principios y derechos constitucionales fundamentales. Por consiguiente, dentro de esta perspectiva se impone la necesidad de implementar los principios de proporcionalidad y razonabilidad con relación a la gravedad de los hechos. 4.- La Junta Asesora del Ejército debió verificar, para efectos de emitir la recomendación correspondiente, si los miembros sometidos a examen, entre ellos el demandante, objetivamente se encontraban en circunstancias que afectasen la prestación del servicio público de policía en los términos de eficiencia y eficacia a que se refiere el ordenamiento jurídico, en consideración a las especiales

particularidades que conllevan tal actividad. 5.- No se realizó por el Comité un razonamiento material entre los hechos y circunstancias objetivas que rodeaban al demandante frente a la razonabilidad y proporcionalidad descrita en el artículo 36 del C.C.A., para el ejercicio de las facultades discrecionales. 6.- Teniendo en cuenta, entre otros criterios, la excelente hoja de vida del actor y el cargo que desempeñaba, el cual se encuentra en la línea intermedia de los mandos militares, el Ministerio Público, en defensa de los derechos constitucionales fundamentales del accionante y en aras de salvaguardar el ordenamiento jurídico constitucional y legal, solicita la revocatoria del fallo apelado. La parte actora 1.- Insiste en las excelentes condiciones y calidades profesionales del demandante. Señala que el actor adelantó e instituyó el área de comercio exterior del Ejército, haciendo el trámite interno más eficiente y menos oneroso para la institución. 2.- El llamamiento a calificar servicios fue injusto y no guarda congruencia con el hecho de haberlo llamado para adelantar el Curso de Comando y Estado Mayor, del cual se graduó con honores, quedando listo para ascender al grado de Teniente Coronel, cuando se produjo su retiro del servicio. 3.- Las declaraciones y pruebas arrimadas al proceso determinaron que el demandante cumplía con los requisitos exigidos por el decreto 1211 de 1990 para ascender a Teniente Coronel. 4.- El llamamiento a calificar servicios se produjo después de haber terminado su curso para ascenso. 5.- No se permitió al demandante el ejercicio de su legítimo derecho de defensa. 6.- Han debido motivarse tanto el Acta No. 12 de fecha 22 de octubre de 1999 de

la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, como el Decreto 2339 del 23 de noviembre de 1999. 7.- Existe desviación de poder, pues bajo los hechos descritos en la demanda y las pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso, se deja notar que el acto acusado fue resultado del malestar que produjo la revista de la DIAN a la Oficina de Comercio Exterior de la Dirección General de Adquisiciones del Ejército en el mes de septiembre de 1999. 8.- La administración amparada en la discrecionalidad ocultó los verdaderos motivos de la decisión. 9.- Critica la valoración que la primera instancia hizo con relación a la noticia emitida a través de un noticiero nacional sobre las irregularidades presentadas en la Oficina de Comercio Exterior. 10.- Insiste en la relación directa entre la revista realizada en septiembre de 1999 por la Inspección General del Ejército y la DIAN, con la información de prensa difundida en el Noticiero 24 horas, en la cual se manifiesta el retiro del demandante. ALEGATOS La entidad demandada considera que no se evidencian ninguna de las causales de nulidad invocadas por el actor. Al no existir nuevas pruebas en la presente etapa que desvirtúen las razones de defensa esgrimidas en la primera instancia, y al no demostrarse siquiera indiciariamente las razones o motivación que alega el demandante para enervar la sentencia apelada, la decisión debe mantenerse en su integridad. El apoderado judicial de la parte actora insiste en los argumentos expuestos en la demanda. El señor Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado aduce que el

actor acreditó el tiempo mínimo de servicio como Mayor, y la aprobación del curso de ascenso al grado de Teniente Coronel, pero no demostró el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, ni la clasificación para ascenso, conforme al artículo 50 del decreto 1211 de 1990. Que el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios se ciñó a lo dispuesto en los artículos 128, 129, y 132 del decreto 1211 de 1990, pues tenía 20 años de servicio, y tal decisión se adoptó previo concepto de la citada Junta Asesora y por decreto de gobierno. No se demostró que el retiro del servicio obedeció a razones distintas al ejercicio de la facultad discrecional. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES: Del objeto de la controversia Se trata en este caso de establecer la legalidad del decreto No. 2339 del 23 de noviembre de 1999, expedido por el señor Presidente de la República, por medio de la cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios, el oficial Mayor Juan Mauricio Aristizábal Puerta, orgánico de la Escuela Superior de Guerra. Los motivos de inconformidad manifestados por los recurrentes, los desata la Sala bajo los siguientes argumentos, de conformidad con los cuales, la sentencia apelada habrá de ser confirmada en su integridad. 1.- De la idoneidad en el desempeño de un cargo público Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular

prerrogativa de permanencia en el mismo. Lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario; pero, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal, lo retira del servicio. De ahí que quien pretenda desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que contiene una decisión de esa naturaleza, esté obligado a probar la existencia de móviles distintos al buen servicio para su expedición, lo cual en el presente caso no se probó. La noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador. Las anteriores situaciones bien pueden formar parte de las consideraciones de buen servicio que dieron origen al acto acusado. 2.- De la motivación de la decisión de retiro del servicio activo.- Dispone el decreto 1211 de 1990 en sus artículos 128, 129 literal a numeral 3) y 132, normas fundamento de la decisión de retiro: ARTICULO 128. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en que por disposición del Gobierno para Oficiales a partir del grado de Coronel o Capitán de Navío o por Resolución Ministerial para los demás grados, o del Comando de la respectiva fuerza para Suboficiales, unos y otros, sin perder su grado militar, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización.

Los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de Oficiales Generales o de Insignia e inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. PARAGRAFO. Los retiros por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, para Oficiales, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno. ARTICULO 129. CAUSALES DE RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación. a. Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por voluntad del Gobierno para Oficiales, o del Comando de la respectiva

Fuerza para Suboficiales.

5. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

6. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar.

7. Por incapacidad profesional.

8. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada.

b. Retiro absoluto:

1. Por incapacidad absoluta y permanente o por gran invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los Oficiales y cincuenta y cinco (55) años los Suboficiales.

ARTICULO 132. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS O POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO. Los Oficiales y Suboficiales de las fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por

llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, o voluntad del Comando de la respectiva Fuerza, según el caso, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 142 de este Decreto. Como reza esta última disposición, a partir de los quince (15) años de servicio, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ser retirados por decisión del Gobierno, lo cual no es otra cosa que la materialización de una facultad discrecional. Tal voluntad, dentro de las condiciones legales anotadas, es una facultad que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que la materializa, en lo cual guarda analogía con la relativa a la insubsistencia de empleados públicos de libre nombramiento y remoción en donde también se encuentra la expresión de voluntad del nominador, lógicamente en aras del buen servicio. Cuando se adopta una medida de tal naturaleza se presume inspirada en razones de buen servicio y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, desvirtuable mediante prueba en contrario. Por lo tanto, al tener el actor más de quince años de servicio1, podía ser retirado del servicio, con fundamento en la facultad discrecional, como lo prevé claramente la norma. De otra parte, no se demuestra dentro del plenario que en el acto de llamamiento a calificar servicios se haya faltado a la verdad. Tampoco se prueba la expedición irregular del acto por no haberse consignado - cuando no se estaba obligado a ello - los motivos que dieron origen al retiro ni el desmejoramiento del servicio. 3. - De la discrecionalidad

En aras de desvirtuar los argumentos que expone el señor Agente del Ministerio Público en su escrito de apelación en punto al ejercicio de la facultad discrecional dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad, la Sala en varias oportunidades ha remitido a la tesis que expuso la Corte Constitucional en sentencia C-525 de noviembre 16 de 1995 mediante la cual se declaró la exequibilidad del artículo 11 del decreto 574 de 1995, en la que se precisaron los alcances de algunos de los conceptos cuya interpretación y aplicación aquí se debaten, así: Sobre la discrecionalidad: “Se trata entonces de una discrecionalidad basada en la razonabilidad, sobre lo cual ya esta Corporación ha sentado jurisprudencia, en efecto, sobre la razonabilidad la explicado que ella “hace relación a un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto de la esencia del ser humano”. Sobre las razones del servicio, dijo: 1 Véase extracto de hoja de vida a folios 3 y s.s. “En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercici