CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-01699-01(3314-05)-2008

COMISION DE SERVICIOS – Existencia De conformidad con el decreto 1950 de 1973 existe comisión cuando el empleado oficial, por disposición de autoridad competente, ejerce las funciones propias de su cargo en sitio diferente a la sede habitual del trabajo o cuando transitoriamente atiende actividades oficiales distintas a las del empleo del cual es titular. La Comisión de servicios se confiere por ejercer transitoriamente funciones del empleo en lugares distintos a la sede habitual hasta por 30 días prorrogables por tiempo igual, salvo excepciones legales y se prohíbe la comisión permanente.

COMISION DE SERVICIOS DE EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA

EN CARGO TRANSITORIO EN LA RAMA JUDICIAL – Improcedencia

Dada la condición de empleada escalafonada en carrera administrativa la situación particular de la demandante se resuelve bajo la égida de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Es así como, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del decreto 1567 de 1998 expedido por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 66 de la Ley 443 de 1998, la actora gozaba del derecho al otorgamiento de comisión para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción o de período en el evento de haber sido nombrada para ejercerlos. La interpretación y aplicación de las normas citadas debe efectuarse bajo el entendido de que en los eventos en los que se confiere este incentivo se trata de comisiones para el ejercicio de cargos en las entidades regidas por la misma Ley 443 de 1998. Así se desprende del propio artículo 11 ibídem ya transcrito. En el caso concreto, de acuerdo con lo probado en el

expediente, la actora pretende la aplicación de las normas que rigen la carrera administrativa de los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados, en los términos expresamente señalados en el artículo 3 de la Ley 443 de 1998, a situaciones jurídicas no previstas en dicha normatividad, como es el caso de la comisión para el desempeño de un cargo creado con carácter transitorio en la Rama Judicial, motivo por el cual no era procedente conceder la comisión solicitada. Cuando el artículo 11 de la Ley 443 de 1998 establece el derecho que le asiste a los empleados de carrera administrativa para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción hasta por el término de tres (3) años, se refiere, como de manera expresa se indica en su texto, a designaciones efectuadas en la misma entidad a la cual se encuentren vinculados o en “otra”. Para la Sala, cuando el legislador se refiere a “otra” no puede darse un entendimiento distinto al de otra entidad diferente a las señaladas en el artículo 3 de la misma Ley 443 de 1998, en el que se definió de manera expresa el campo de aplicación de dicho texto normativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-01699-01(3314-05)

Actor: OLGA LUCIA BARCO GARCIA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR,

INCOMEX AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de doce (12) de agosto de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora OLGA LUCÍA BARCO GARCÍA contra el INSTITUTO

COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR, INCOMEX.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 21-038113 de 3 noviembre de 1999, suscrito por el Secretario General ( E ) del INSTITUTO COLOMBIANO DE COMERCIO EXTERIOR, que le negó a la actora el otorgamiento de una comisión para desempeñar el cargo de Juez 15 Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Fé de Bogotá desde el 2 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 1999. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se condene a la entidad demandada a pagarle los salarios que habría devengado como Juez 15 Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Fé de Bogotá entre el 3 de noviembre y el 31 de diciembre de 1999, y a repararle los perjuicios ocasionados por haberle impedido desempeñar un cargo en la Rama Judicial, lo cual habría mejorado su hoja de vida y adicionado su experiencia profesional. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:

La demandante para la época en que ocurrieron los hechos se encontraba vinculada al Instituto Colombiano de Comercio Exterior, INCOMEX, y estaba inscrita en carrera administrativa. Mediante el Acuerdo No. 587 de 29 de septiembre de 1999, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó 20 cargos de jueces de descongestión en Santa Fé de Bogotá con carácter transitorio y provisional hasta el 31 de diciembre de 1999. Olga Lucía Barco García fue nombrada como Juez 15 Laboral de Descongestión para el Circuito de Santa Fé de Bogotá, por medio de Acuerdo No. 26 del 25 de octubre de 1999, por lo cual solicitó al INCOMEX el otorgamiento de una comisión para desempeñar el cargo judicial transitorio al que había sido designada Verbalmente en el INCOMEX le solicitaron una certificación en la que constara el carácter transitorio de la designación que se le había efectuado. Por tal motivo, el 28 de octubre de 1999, la Directora de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial remitió al Instituto Colombiano de Comercio Exterior una certificación en la que consta el carácter transitorio del cargo asignado. Mediante el acto demandado el INCOMEX le negó a la demandante el otorgamiento de la comisión solicitada, aduciendo que no tenía nada que ver con fines que interesaran a la administración pública. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 25, 53, 121 y 122. Del Decreto 01 de 1984, los artículos 34, 85, 176, 177 y 178.

Del Decreto 2400 de 1968, el artículo 22. Del Decreto 1950 de 1973, los artículos 76 y 77. Del Decreto 2150 de 1995, el artículo 142. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Caquetá negó las súplicas de la demanda (fls. 124 a 131). Consideró como problema jurídico determinar si la administración debía conceder la comisión solicitada por la actora, en su calidad de empleada del INCOMEX inscrita en carrera administrativa, para desempeñar un cargo en la Rama Judicial. Expresó que en el cargo para el cual pretendía que se le otorgara comisión la actora no ejercería funciones atinentes al empleo que desempeñaba en el Instituto de Comercio Exterior ni atendería transitoriamente actividades inherentes al mismo, por lo tanto, la solicitud de comisión no debía ser otorgada al no ser compatible con la naturaleza jurídica de la figura de la comisión. La comisión debe cumplir fines que interesen a la administración, es decir, se comisiona a un servidor de carrera para desempeñar funciones o actividades relacionadas con el fin para el cual la administración lo ha contratado. La comisión para desempeñar el cargo de Juez 15 Laboral del Circuito no podía ser otorgada por la entidad por no ser un cargo de libre nombramiento y remoción. En el caso particular de la actora no era viable conceder la comisión solicitada porque el cargo al que aspiraba, además de ser un cargo de carrera, pertenecía a la Rama Judicial y no a la Ejecutiva de la cual hacía parte la demandante. La comisión solicitada no se adecuaba a ninguno de los supuestos previstos en el

artículo 76 del Decreto 1950 de 1973 y, por ende, el acto demandado no quebrantó las disposiciones que se acusan como violadas. La comisión que puede desempeñar un funcionario de carrera administrativa se limita única y exclusivamente a los órganos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público. En este orden de ideas, la comisión solicitada por una funcionaria de la rama ejecutiva no puede ser otorgada para desempeñar un cargo de la rama judicial. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación, con la sustentación visible de folios 133 a 135. Manifestó su inconformidad diciendo que mientras la ley determina que la comisión puede conferirse para ejecutar labores distintas a las inherentes al empleo del que se es titular, el a quo sostiene todo lo contrario, es decir, que sólo puede conferirse para labores inherentes al empleo desempeñado. Para el recurrente salta a la vista la equivocada concepción respecto del artículo 75 del decreto 1950 de 1973 y ello justifica la revocatoria del fallo apelado. El Tribunal desconoció el texto del artículo 63 de la Ley 270 de 1996, en cuyo inciso 2 se hace referencia a los juzgados de descongestión, cuyo carácter es eminentemente transitorio. Erró el a quo al aplicar a los jueces de descongestión, que no son de carrera y tienen carácter eminentemente transitorio, las normas que hacen referencia a los jueces ordinarios, que sí desempeñan empleos de carrera. La labor de la Rama Judicial está encaminada a la prestación de un servicio público y su buen funcionamiento es un fin que interesa a la administración

pública, así lo reconocen tanto el artículo 113 de la Constitución Política como el artículo 1 de la Ley 270 de 1996. ALEGATOS El apoderado de la entidad demandada argumentó que el acto administrativo no obedeció a una decisión caprichosa o contraria a derecho, se expidió en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 22 del decreto 2400 de 1968 y en el artículo 77 del decreto 1950 de 1973, que permiten otorgar comisiones a funcionarios de carrera administrativa, únicamente para fines que interesen a la administración pública y entre ellos no está el de prestar servicios como Juez de la República (fls. 145 a 148). La parte actora insistió en los argumentos expresados al sustentar el recurso de apelación (fls. 149 a 151). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico Se trata de definir si a la actora, en su condición de empleada escalafonada en carrera administrativa, le asistía el derecho a gozar de una comisión para desempeñar el cargo de Juez 15 Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Fé de Bogotá. Acto acusado Oficio No. 21-038113 de 3 de noviembre de 1999, suscrito por el Secretario General (E) del Instituto Colombiano de Comercio Exterior, que le negó a la actora el otorgamiento de una comisión para desempeñar el cargo de Juez 15 Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Fé de Bogotá. Hechos Probados Mediante el decreto 2682 de 28 de diciembre de 1999 se suprimió el INSTITUTO

DE COMERCIO EXTERIOR, INCOMEX, a partir del 31 de marzo de 2000, y se ordenó su liquidación a partir del 1º de abril de 2000. Mediante el decreto 555 de 2000 se suprimieron todos los empleos de la planta de personal del mismo Instituto (fl. 18). El decreto 2553 de 23 de diciembre de 1999 transfirió al Ministerio de Comercio Exterior algunas de las funciones asignadas al INCOMEX. Mediante la Ley 790 de 2002 se ordenó la fusión de los Ministerios de Desarrollo Económico y de Comercio Exterior, que ahora se denomina Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Olga Lucía del Socorro Barco García laboró en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, INCOMEX, en el cargo de Profesional Especializado, código 3010, grado 15, en el período comprendido entre el 9 de mayo de 1996 y el 30 de marzo de 2000 (fl. 33 cuad. 2). El último cargo desempeñado fue el de Profesional Especializado, código 3010, grado 15, de la Oficina Jurídica, cargo que fue suprimido a partir del 31 de marzo de 2000, mediante Decreto 555 del 28 de marzo del mismo año (fl. 22 cuad. 3). Olga Lucía Barco García fue inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa en el cargo de Profesional Especializado, código 3010, grado 15, del Instituto Colombiano de Comercio Exterior. La anotación en el registro se surtió el 2 de abril de 1997 (fl. 39 cuad. ppal).

Por el Acuerdo 587 de 29 de septiembre de 1999, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se crearon, por el término de tres (3) meses, en el Circuito Judicial de Santa Fé de Bogotá, veinte (20) cargos de Jueces Laborales de Descongestión para fallo (fls. 63 a 66 cuad. ppal). Mediante Acuerdo 26 de 25 de octubre de 1999 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fé de Bogotá nombró a Olga Lucía Barco García en el cargo de Juez 15 Laboral del Circuito de Descongestión, en encargo y provisionalidad, a partir de la fecha de expedición del acto de nombramiento hasta el 31 de diciembre de 1999 (fl. 97 cuad. ppal). Por medio del memorando 12-025663 del 27 de octubre de 1999, dirigido a la Dirección General del INCOMEX, la demandante solicitó “una COMISION, con fundamento en el Literal C, del artículo 76 del Decreto 1950 de 1973, para desempeñar el empleo de Libre nombramiento y Remoción,…JUEZ 15 Laboral del Circuito de Descongestión”.

Agregó: “Dicha Comisión, pese a requerirla inmediatamente, solicito se me conceda a partir del 2 de noviembre de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 1999, con la posibilidad de prorrogarla en el año 2.000,…”. (Fls. 49 y 50).

Mediante el acto acusado el Secretario General ( E ) del INCOMEX negó la comisión solicitada por la demandante, con fundamento en los artículos 22 del decreto 2400

de 1968, 77 del decreto 1950 de 1973 y 39 de la ley 443 de 1998 (fl. 20). Solución al caso concreto De conformidad con el decreto 1950 de 1973 existe comisión cuando el empleado oficial, por disposición de autoridad competente, ejerce las funciones propias de su cargo en sitio diferente a la sede habitual del trabajo o cuando transitoriamente atiende actividades oficiales distintas a las del empleo del cual es titular. La Comisión de servicios se confiere por ejercer transitoriamente funciones del empleo en lugares distintos a la sede habitual hasta por 30 días prorrogables por tiempo igual, salvo excepciones legales y se prohíbe la comisión permanente. De acuerdo con el artículo 76 del decreto 1950 de 1973, las comisiones pueden ser: a) De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado. b) Para adelantar estudios. c) Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en Carrera Administrativa, y d) Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas. El artículo 77 ibídem dispone expresamente: “Solamente podrá conferirse comisión para fines que directamente interesen a la Administración Pública.”.

Por su parte, la Ley 443 de 1998, aplicable a la situación particular de la actora por tratarse de una empleada escalafonada en carrera administrativa vinculada a una entidad de la Rama Ejecutiva del nivel nacional (art. 3º ibídem), dispone en su artículo 11: “Los empleados de carrera podrán desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción hasta por el término de tres (3) años, para los cuales hayan sido designados en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados, o en otra. Finalizados los tres (3) años, el empleado asumirá el cargo respecto del cual ostente derechos de carrera o presentará renuncia del mismo. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia del empleo y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión del Servicio Civil.”. El artículo 28 del decreto 1567 de 1998 establece: “Como uno de los incentivos que deben concederse a los empleados de carrera, los nominadores deberán otorgarles la respectiva comisión para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción o de período cuando hubieren sido nombrados para ejercerlos.”. Pues bien, en el presente caso pretende la actora que la entidad le confiera, con fundamento en lo previsto en el literal c del artículo 76 del decreto 1950 de 1973, comisión para ejercer un cargo en la Rama Judicial, creado con carácter transitorio por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Así lo expresó en la petición formulada en la sede administrativa. Dada la condición de empleada escalafonada en carrera administrativa la

situación particular de la demandante se resuelve bajo la égida de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Es así como, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del decreto 1567 de 1998 expedido por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 66 de la Ley 443 de 1998, la actora gozaba del derecho al otorgamiento de comisión para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción o de período en el evento de haber sido nombrada para ejercerlos. La interpretación y aplicación de las normas citadas debe efectuarse bajo el entendido de que en los eventos en los que se confiere este incentivo se trata de comisiones para el ejercicio de cargos en las entidades regidas por la misma Ley 443 de 1998. Así se desprende del propio artículo 11 ibídem ya transcrito. En el caso concreto, de acuerdo con lo probado en el expediente, la actora pretende la aplicación de las normas que rigen la carrera administrativa de los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados, en los términos expresamente señalados en el artículo 3 de la Ley 443 de 1998, a situaciones jurídicas no previstas en dicha normatividad, como es el caso de la comisión para el desempeño de un cargo creado con carácter transitorio en la Rama Judicial, motivo por el cual no era procedente conceder la comisión solicitada. Cuando el artículo 11 de la Ley 443 de 1998 establece el derecho que le asiste a los empleados de carrera administrativa para desempeñar empleos de libre

nombramiento y remoción hasta por el término de tres (3) años, se refiere, como de manera expresa se indica en su texto, a designaciones efectuadas en la misma entidad a la cual se encuentren vinculados o en “otra”. Para la Sala, cuando el legislador se refiere a “otra” no puede darse un entendimiento distinto al de otra entidad diferente a las señaladas en el artículo 3 de la misma Ley 443 de 1998, en el que se definió de manera expresa el campo de aplicación de dicho texto normativo. De tal manera que no es posible la aplicación extensiva de una norma a situaciones administrativas que no han sido previstas por el legislador, más aún cuando se trata del ejercicio de la función pública que entraña el desempeño de cargos bajo las condiciones estrictamente establecidas por el legislador. Conforme a lo previsto por el artículo 77 del decreto 1950 de 1973, según el cual las comisiones sólo podrán conferirse a los empleados de carrera administrativa para fines que directamente interesen a la administración pública, la comisión a empleados de carrera de la Rama Ejecutiva sólo es procedente a la luz de la Ley 443 de 1998 para el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la misma Rama de la administración pública. No resultan de recibo para la Sala los argumentos de la recurrente relativos a que la entidad desestimó la importancia que representa y reviste el ejercicio de los cargos en la Rama Judicial, dado que la entidad negó la solicitud impetrada atendiendo las normas que regían el caso particular de la actora, teniendo en cuenta su condición de empleada vinculada a una entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional, inscrita en carrera administrativa.

En consecuencia, las pretensiones no están llamadas a prosperar, por lo que la Sala confirmará la sentencia recurrida que negó las peticiones de la demanda. Finalmente, para hacer referencia al escrito presentado por la demandante a folios 205 y siguientes del expediente, debe señalarse que los argumentos allí expresados no guardan relación con el asunto que fue objeto de debate dentro del presente proceso, en cuanto se refieren al proceso de incorporación a la planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 12 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, que negó las súplicas de la demanda incoada por

OLGA LUCÍA BARCO GARCÍA contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE

COMERCIO EXTERIOR, INCOMEX.

EN FIRME DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ