CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-01772-01(4037-03)-2007

INSUBSISTENCIA – Empleado nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación / CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS – Fiscalía General de la Nación / CARGO DE CARRERA - La simple circunstancia de ocupar un empleo de esta naturaleza no le otorga al funcionario derechos de carrera / DERECHOS DE CARRERA – No se adquieren por la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera / EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD – En ejercicio de la facultad discrecional se le designa y se le remueve El artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, conforme a su texto original, disponía que los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento, y remoción y de carrera. El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994. La Corte Constitucional en sentencia C-053 de 6 de febrero de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 del Decreto Ley 2699 de 1991, modificado por el artículo 1º de la Ley 116 de 1994, se declaró inhibida, al considerar que la norma fue sustituida por el 130 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo contenido ya fue objeto de examen de la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. En consecuencia, la Sala aplicará para la

solución del presente caso el artículo 130, Incisos 4º y 5º. Conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1º: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De acuerdo con la norma constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera goza de esos derechos. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera. En este caso el actor se encontraba nombrado en provisionalidad, según da cuenta el Oficio STGR de 20 de octubre de 2000, suscrito por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen.

Nota de Relatoría: Sobre el carácter provisional de los nombramientos se cita la sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, actor: María Nellsy Reyes Salcedo, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, en la cual la Sala de Sección unificó su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero

alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna. DESVIACION DE PODER - Requiere el aporte de suficientes elementos probatorios para desvirtuar la legalidad del acto administrativo / IDONEIDAD Y BUEN DESEMPEÑO LABORAL – Son condiciones que por sí solas no confieren estabilidad laboral El apelante insiste en el cargo de desviación de poder con la expedición del acto acusado, al señalar que el actor siempre se desempeño con honestidad y rectitud y que la persona nombrada en su lugar no reunía las mismas condiciones de él. Sin embargo en el plenario, el material allegado para edificar la desviación del poder es insuficiente e impide al juzgador conferir validez a los cargos de la demanda y por ende, acceder a las pretensiones formuladas, pues para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo, se requiere el aporte de suficientes elementos probatorios con base en los cuales pueda el juzgador proferir la decisión en ese sentido. Y en lo atinente a la idoneidad y eficiencia en el ejercicio del cargo, advierte la Sala que estas son condiciones que deben caracterizar a los funcionarios públicos, y por ende ellas por sí solas no confieren estabilidad laboral, con fuerza suficiente para enervar el ejercicio de la facultad discrecional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-01772-01(4037-03)

Actor: ROBERTO AUGUSTO VARGAS RAMÍREZ

Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y

OTRO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Roberto Augusto Vargas Ramírez contra la Nación, Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia y Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 0-1856 del 4 de noviembre de 1999, por la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Santa Fe de Bogotá. A título de reestablecimiento, solicitó su reintegro al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, quinquenios, primas, bonificaciones, subsidios, auxilios, vacaciones, prestaciones, cesantías, aportes y cotizaciones a seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir, con sus respectivos reajustes; se declarará que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 siguientes del C.C.A.

Como pretensiones subsidiarias, a título de reestablecimiento, solicitó que se ordene adicionalmente el pago de unas sumas de dinero por daño emergente y lucro cesante. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor ingresó a la Escuela de Investigación Criminal y Criminalística, de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Por Resolución No. CTPJ-703 de 20 de septiembre de 1988, fue nombrado en provisionalidad como Agente Investigador Grado 6 en condición de alumno; cargo del cual tomó posesión el 1º de octubre de 1988, según Acta No. 532. Mediante Resolución No. CTPJ-0090 del 23 de febrero de 1989, expedida por el Director Nacional de Instrucción Criminal (E), fue nombrado en propiedad en el cargo de Agente Investigador Grado 09 del Cuerpo Técnico de Investigación de Policía Judicial, del cual tomó posesión el 1º de marzo de 1989, como consta en el Acta No. 761. Ascendido mediante Resolución No. CTPJ-17704 del 28 de agosto de 1991 a Agente Especial Grado 11, nombrado en propiedad y tomó posesión según consta en Acta No. 0424 del 12 de septiembre de 1991. Con el cambio de Constitución en 1991, fue creada la Fiscalía General de la Nación y según lo dispuesto en el artículo 65 del Decreto No. 2699 del 30 de noviembre de 1991, los cargos de los empleados del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, fueron incorporados a este nuevo organismo.

Es incorporado mediante la Resolución No. 017 del 30 de junio de 1992, de la Directora Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación (E) de la Fiscalía General de la Nación, al cargo de Investigador del CTI Grado 8 en la ciudad de Cali-Valle del Cauca. Y posesionado según Acta No. 0190 del 1° de julio de 1992 con carácter de encargo por el término de 30 días. Mediante Resolución No. DN-CTI-0025 de 12 de agosto de 1992 del Director del Cuerpo Técnico de Investigación, fue trasladado a Riohacha-Guajira, como Investigador Judicial Grado 8. Según la Resolución No. 0050 de 19 de febrero de 1993 por la cual se establecen las equivalencias de los cargos de la Fiscalía General de la Nación, el artículo 1° homologa el cargo de Investigador Judicial 8, al de Investigador Judicial I y el artículo 2° una vez efectuadas las respectivas homologaciones, establece la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. El Director Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación por Resolución No. 182 de 27 de mayo de 1993 lo traslada a Ibagué-Tolima, como Investigador Judicial I; según Resolución No. DS-CTI-022 de 2 de noviembre de 1993 al Espinal-Tolima, como Investigador Judicial I; mediante Resolución No. 0013 de 3 de febrero de 1995 a la ciudad de Bogotá, como Investigador Judicial I; finalmente según la Resolución No. 023 de 17 de abril de 1995 es trasladado como Investigador Judicial I del Grupo Delitos Varios a la Oficina de Información y Archivo Operacional,

Sección Investigaciones de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Ibague-Tolima. Mediante Resolución No. 042 de 22 de agosto de 1995, es adscrito a la Coordinación Administrativa de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Santa Fé de Bogotá y Cundinamarca; luego según Resolución No. 008 de 5 de marzo de 1996 es adscrito a la Unidad Asesora de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Santa Fé de Bogotá y Cundinamarca. Por Oficio No. FGN-CTI-DI-007515 del 28 de abril de 1998, es comisionado como Investigador Judicial I al Grupo de Lavado de Activos de la División de Investigación. Finalmente por Resolución No. 0-1856 de 4 de noviembre de 1999, notificada el 16 de noviembre de 1999, sin motivación expresa y en ejercicio de una inexistente facultad discrecional, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Santafé de Bogotá de la Fiscalía General de la Nación. El demandante interpuso contra la anterior decisión el recurso de reposición, por considerar que se desconocieron sus derechos de carrera por efectos de la homologación de su cargo el cual fue contestado mediante el Oficio No. OJ-01725 de 15 de diciembre de 1999 por el Jefe de la Oficina Jurídica, informándole que contra dicha decisión no procedía recurso alguno, por haber sido expedido en

ejercicio de la facultad discrecional. En reemplazo del demandante fue nombrado una persona que no tiene las calidades ni cualidades del actor. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas señala las siguientes: Constitución Política, artículos 2°, 4°, 6°, 25, 53, 125 y 228; Decreto No. 2699 de 1991, artículos 5°, 6°, 65, 66, 68, 69, 70, 71, 93, 94, 96, 97, 98, 100, 136, 139 y 1°, 2° y 3° Transitorios; Decreto Ley 250 de 1970, artículo 1°; Decreto Ley 052 de 1987, artículos 1°, 3°, 6°, 7°, 37 y 39; Resoluciones Nos. 00013 del 23 de junio de 1992, en todos sus artículos; 0-2766 del 9 de diciembre de 1996, artículo 4°; 0-0210 del 29 de enero de 1997, el artículo 5°; y 0-000142 del 14 de septiembre de 1992, artículo 6º expedidas por la Fiscalía General de Nación; Código Civil, artículo 10; Ley 270 de 1996, artículo 85; Acuerdo No. 042 de 14 de marzo de 1996 del Consejo Superior de Judicatura-Sala Administrativa; Decreto Ley No. 1042 de 1978, artículo 81. CONCEPTO DE VIOLACION La insubsistencia solo procede por la calificación insatisfactoria, lo cual no sucedió en éste caso, por ello la expedición del acto acusado se hizo con desviación de

poder y la persona que lo reemplazó no tiene las mismas calidades del actor. El Fiscal General de la Nación, no podía declarar insubsistente el nombramiento del actor, mediante resolución carente de motivación so pretexto de tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción. El actor no es un empleado de libre nombramiento y remoción, pues ingresó previa convocatoria y selección de méritos, según los procedimientos establecidos por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, por tanto era un empleado de carrera. Se demuestra un abuso de poder al no haberse realizado convocatoria alguna por parte de la Fiscalía General de la Nación para proveer el cargo que ocupaba el actor, se demuestra un abuso de poder. El Fiscal General de la Nación estaba obligado a respetar la vinculación del actor, pues solamente podía retirarlo para nombrar a otra persona cuya calidad y requisitos fueran superiores por lo que es obvia la inexistencia de razones del buen servicio. (Fls. 122-160). LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia de 25 de abril de 2003, declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda. (Fls. 325-350) Al respecto argumentó: El actor inicialmente estuvo vinculado a la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, una vez asistió y aprobó los cursos de formación de Agentes Investigadores del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, dichos cursos eran simplemente etapas de capacitación del personal y no corresponden al acceso por concurso. El demandante no acreditó que hubiese participado en un concurso de méritos y

que una vez superado el período de prueba, se hubiese inscrito en el escalafón de carrera de la Fiscalía General de la Nación. El cargo de Investigador Judicial I pertenece a la carrera de la Fiscalía General de la Nación, pero ello no significa que el actor una vez nombrado, se convierta en un funcionario perteneciente a carrera, toda vez que se necesita adicionalmente, la realización previa de un concurso, que al ser superado, procede el nombramiento en período de prueba y luego la inscripción en el escalafón para que a partir de ese momento puedan invocarse derechos de carrera. El demandante no probó haber cumplido con los requisitos para acceder a la carrera de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, por lo que una vez incorporado a la Fiscalía General de la Nación, lo hizo como empleado en provisionalidad, en consecuencia podía ser retirado del servicio en cualquier momento mediante la declaratoria de insubsistencia. Como prueba de que se trata de una vinculación en provisionalidad la Fiscalía General de la Nación aportó el Oficio No. 10362 de 20 de octubre de 2000 de la Secretaria General (Fl. 227) donde se hace constar que el demandante fue incorporado en provisionalidad al provenir de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal-Cuerpo Técnico de Policía Judicial, entidad en la cual no había carrera y los cargos eran de libre nombramiento y remoción de conformidad con el Artículo 32 del Decreto 2236 de 1987. Es así como el demandante al tiempo de la declaratoria de insubsistencia desempeñaba un cargo de carrera administrativa mas no estaba inscrito en el sistema especial de carrera de la Fiscalía, por lo tanto podía el Fiscal General de

la Nación, sin motivar el acto de retiro en ejercicio de la facultad discrecional, que tiene como nominador remover al demandante. El hecho de haberse desempeñado con idoneidad y rectitud en el ejercicio de sus funciones, no constituye un factor que evite la remoción del actor, pues es deber de todo funcionario cumplir fielmente y a cabalidad con el ejercicio del cargo, en consecuencia no puede ser tenido como argumento para demostrar la desviación de poder. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor impugnó la anterior decisión (Fls. 409-449) reiterando los argumentos del líbelo inicial en cuanto el abuso de poder y falsa motivación y lo adiciona en los siguientes argumentos: En la demanda señaló con claridad que el acto objeto de la controversia no fue motivado, cuando debió de ser así, como en reiteradas oportunidades lo ha señalado la Corte Constitucional. Enfatiza que no es cierto lo señalado en la sentencia impugnada cuando afirma que el actor estaba nombrado en provisionalidad, pues el cargo desempeñado en la Fiscalía General de la Nación, lo ejercía en propiedad y se llega a esa conclusión por aplicación del Decreto No. 2699 de 1991 y la Resolución No. 00013 del 23 de junio de 1992 mediante la cual se creó la planta de personal de la Fiscalía, por lo que se entiende que los vinculó a la carrera judicial, porque no necesitaban los funcionarios adscritos a la misma reunir condiciones especiales o realizaran procesos de selección, ni el cumplimiento de condiciones adicionales. Finalmente soporta sus argumentos en diferentes sentencias proferidas por la

Corte Constitucional y por el Consejo de Estado. Como no se encuentra causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes:

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Se circunscribe a dilucidar si el actor, por desempeñar un cargo de carrera, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento requería motivación.

ACTO ACUSADO

Resolución No. 0-1856 de 4 de noviembre de 1999 suscrita por el Fiscal General de la Nación, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del accionante, en el cargo de Investigador Judicial I, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Santa Fe de Bogotá. (Fl. 39) HECHOS PROBADOS Según certificación de 10 de febrero de 2000, suscrita por el Jefe Seccional de Desarrollo Humano de la Fiscalía General de la Nación, inició labores en la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, Cuerpo Técnico de Policía Judicial, desde el 1° de octubre de 1988, continuando vinculado a la Fiscalía General de la Nación hasta el 16 de noviembre de 1999. (Fls. 80-82 anexo 4). Está probado que el actor ingresó a la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, mediante la Resolución No. CTPJ-703 del 20 de septiembre de 1988 nombrado en provisionalidad en el cargo de Agente Investigador Grado 6 en su condición de alumno del segundo curso de formación de Agentes Investigadores del Cuerpo

Técnico de Policía Judicial, y se posesionó el 1º de octubre del mismo, según Acta No. 532. (Fls. 2-8 y 9) Mediante Resolución No. CTPJ-0090 del 23 de febrero de 1989, fue nombrado en propiedad en el cargo de Agente Investigador, Grado 9 del Cuerpo Técnico de Policía Judicial a partir del 1° de marzo del mismo año, en la misma entidad. (Fls. 10-14 exp.). Incorporado a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, según Resolución No. 017 del 30 de junio de 1992 en el cargo de Investigador del CTI Grado 8 en encargo. (Fls. 280 y 20 exp.) Que al momento de la desvinculación se encontraba designado al cargo de Investigador Judicial I, según da cuenta la Resolución No. 182 del 27 de mayo de 1993 suscrita por el Director Nacional de CTI, que lo traslada a la ciudad de Ibague-Tolima. (Fl. 25) Su nombramiento fue declarado insubsistente por Resolución No. 0-1856 del 4 de noviembre de 1999 del Cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de Santa Fe de Bogotá. (Fl. 39) ANÁLISIS DE LA SALA Sostiene el demandante en el recurso de apelación, que lo cobijan derechos de carrera y por consiguiente no podía ser declarado insubsistente en ejercicio de la facultad discrecional, menos con la expedición de un acto sin motivación, para designar a una persona que no tenía sus mismas condiciones o que las superara. La Sala no comparte los planteamientos expresados en el párrafo anterior por las

siguientes razones: Según Oficio STGR de 20 de octubre de 2000, suscrito por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación, el demandante ocupaba el cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Bogotá, con carácter provisional. (Fls. 227 y 287) El artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, “Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, conforme a su texto original, disponía: “Los empleados de la Fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en libre nombramiento, y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vice-Fiscal General de la Nación.

1. Secretario General.

2. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

3. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía General.

4. Director de Escuela.

5. Directores Regionales y Seccionales.

6. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vice-Fiscal y de la Secretaría

General. Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y solo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. El artículo anterior fue modificado por la Ley 116 de 1994, quedando con el siguiente texto: “ARTÍCULO 66. Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como

deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de: (…)

9. Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional

Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos. La Corte Constitucional en sentencia C-053 de 6 de febrero de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 del Decreto Ley 2699 de 1991, modificado por el artículo 1º de la Ley 116 de 1994, se declaró inhibida, al considerar que la norma fue sustituida por el 130 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo contenido ya fue objeto de examen de la Corte Constitucional en Sentencia C-0371 de 5 de febrero de 1996 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 1 CORTE CONSTITUCINAL, Sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa, al respecto consideró: “"Dentro del mismo orden ideas, debe advertirse que en lo que se refiere a los empleados del Fiscal General de la Nación y del Vicefiscal, se entiende que son de carrera, excepto aquel personal de directa confianza de los citados funcionarios, como es el caso -por ejemplode los respectivos secretarios privados. En cambio, estima la Corte que los empleados de la Secretaría General sí deben pertenecer al régimen de carrera. En iguales términos, conviene anotar que los empleados que se

encuentren en los despachos de los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, deben también estar sometidos al régimen de carrera. En cuanto al inciso quinto, resultan igualmente aplicables las consideraciones expuestas en el sentido de que el legislador es competente para definir cuáles empleos pertenecerán al sistema de carrera (Arts. 125 y 15023 C.P.). Por lo demás, la enumeración allí contenida, determina cargos que razonable y justificadamente deben hacer parte del régimen en mención, pues ellos marcan una oportuna estabilidad laboral que dependerá únicamente de la eficiencia y los méritos de cada trabajador. Resta agregar que, conforme a lo señalado en el artículo 83 del presente proyecto de ley, los magistrados de las salas administrativas de los consejos seccionales de la judicatura también deberán pertenecer al sistema de carrera". En consecuencia, la Sala aplicará para la solución del presente caso el artículo 130, Incisos 4º y 5º. Prescribe la disposición aludida: “ARTÍCULO 130. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Son de período individual los cargos de Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de Director Ejecutivo de Administración Judicial. Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período, salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso. Es obligación de cada funcionario y del Presidente de la Corporación, informar con seis meses

de anticipación a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de la fecha en que se producirá el vencimiento de su período, con el objeto de que se proceda a elaborar la lista de candidatos que deba reemplazarlo. Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretario y Directores Administrativos de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales, Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. Son de Carrera los cargos de Magistrado de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; de los Fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial. PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras subsistan el Tribunal Nacional y los Juzgados Regionales, son de libre nombramiento y remoción los magistrados, jueces y empleados a ellos vinculados, lo mismo que los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional y los fiscales regionales. (Destacado por la Sala)

Lo anterior quiere decir que, conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba el demandante es de carrera, sin embargo esto no implica que pueda reclamar derechos de carrera respecto del mismo, toda vez que conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1º: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. De acuerdo con la norma constitucional, solamente cuando se cumplen los requisitos y condiciones establecidos en el respectivo concurso y la persona es inscrita en el escalafón de carrera goza de esos derechos. La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera. En este caso el actor se encontraba nombrado en provisionalidad, según da cuenta el Oficio STGR de 20 de octubre de 2000, suscrito por la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación (Fls. 227 y 287) y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen. Sobre el carácter provisional de los nombramientos, la Sala en sentencia de 13 de marzo de 2003, expediente 4972-01, actor: María Nellsy Reyes Salcedo, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, así: “(…) De conformidad con la normatividad arriba transcrita, se infiere: (…) Y en cuanto a los empleos de carrera judicial la ley contempla los nombramientos en

propiedad, en provisionalidad o en encargo. (Art. 132 Ley 270 de 1995), de la siguiente manera: El nombramiento en propiedad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) y la persona haya superado las etapas del proceso de selección; también se aplica en caso de traslado. (Art. 132-1 Ley 270 /95) El nombramiento en provisionalidad se da cuando el empleo se encuentra vacante definitivamente (desde el punto de vista de la carrera) hasta que se pueda hacer la designación por el sistema de concurso (lo que hace relación a la facultad nominadora y no al derecho de permanencia del nombrado en esta condición); dicho nombramiento no puede exceder de seis meses. También opera en caso de vacancia temporal, cuando no se hace el nombramiento por encargo o esta clase de vacancia sea superior a un mes. (Art. 132-2 Ley 270 /95) El nombramiento en encargo se realiza en un funcionario o empleado que se desempeñe otro cargo en propiedad, cuando las necesidades del servicio lo exijan, hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual. Al vencer este término, se procederá al nombramiento en propiedad o provisional, según sea el caso y conforme a las normas aplicables. (Art. 132-3 Ley 270 /95) Que para la “permanencia” de los empleados de carrera escalafonados, la normatividad establece evaluaciones periódicas y su remoción en caso de calificación insatisfactoria, fuera de las otras formas de desvinculación. La ley no consagra estabilidad para el personal sin escalafón que desempeña cargos de carrera judicial. (…)

Ahora, esta Sección Segunda, teniendo en cuenta la normatividad señalada y atendiendo a la necesidad de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema, considera: El efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. Se resalta que cuando el Art. 132-2 de la Ley 270 de 1996 regla el nombramiento en provisionalidad jud