CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-01929-01(3293-05)-2007

PRIMA DE GESTION – Beneficiarios / PRIMA DE GESTION – Reconocimiento. Improcedencia Según los artículos quintos de los decretos 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999, la prima de gestión fue establecida para unos determinados empleos del Congreso de la República, entre los cuales no figura el ocupado por la demandante, Jefe de la Oficina de Protocolo, grado 09, del Senado de la República: Como el régimen salarial y prestacional de los empleados del Congreso de la República es el que determine el Gobierno Nacional en el marco de la Ley 4 de 1992, y en las disposiciones que lo fijan no se contempla la prima de gestión para el cargo de Jefe de la Oficina de Protocolo, Grado 09, del Senado de la República, la demandante carece de fundamento jurídico para reclamar tal remuneración. En este orden de ideas, la fijación del régimen salarial y prestacional constituye competencia reservada por la Constitución y la ley al Gobierno Nacional. Por ello cuando el Senado de la República pagó la remuneración correspondiente a los servicios prestados por la demandante con base en los decretos de salarios expedidos por el Gobierno Nacional, en concreto, 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999, vigentes para la época de fijación de la escala salarial, no hizo nada distinto que dar cumplimiento a los mandatos de orden constitucional y legal que rigen la materia. PRIMA DE GESTION – Relación de proporcionalidad Aduce que, como otros empleos de inferior categoría, en virtud de los decretos 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999, fueron objeto de incremento superior, se viola

la relación de proporcionalidad que debe existir entre los empleos para efectos de la asignación salarial, consistente en que a mayor responsabilidad mayor ingreso. La Sala desestimará este cargo puesto que la demandante no logró demostrar en qué consistió el desnivel injustificado respecto de los empleos en relación con los cuales se otorgó la denominada prima de gestión, esto es, aquellos a los que se refieren los artículos quintos de los decretos mencionados, a saber, los de secretarios y subsecretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, secretarios y subsecretarios de las comisiones constitucionales y legales permanentes de ambas corporaciones y jefes de Sección de la Relatoría y Sección de Grabación de las dos corporaciones y Jefe de Sección de Leyes del Senado de la República, empleos en relación con los cuales se estaría produciendo un desnivel en contra suya. Era necesario que la demandante, por ejemplo, adjuntara constancias salariales de los empleos citados con el propósito de demostrar que del conjunto de la remuneración devengada por quienes ocupaban los mismos se podía colegir que fueron remunerados por encima de lo que les correspondía, según la categoría del empleo ocupado por la actora. De conformidad con los términos de la demanda el desnivel del salario se alega, en especial, en relación con el cargo de subsecretario de comisión. Este desnivel, en caso de existir, puede estar justificado en que si bien dos empleos pertenecen, en principio, al mismo grado de remuneración, nada obsta para que el Gobierno Nacional reconozca una prima determinada a favor de uno de ellos por considerar sus funciones de especial interés, merecedoras, por ello, de una remuneración también especial.

En el presente no nos encontramos frente a tal circunstancia pues, se entiende, el empleo de Jefe de la Oficina de Protocolo tiene atribuciones diferentes de los jefes de sección de Relatoría, Grabación y Leyes por tratarse de oficios distintos y, por lo tanto, las diferencias en la remuneración mensual que pudieren existir tendrían una justificación frente a la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiocho 28 de junio de dos mil siete (2007).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-01929-01(3293-05)

Actor: EMMA ELISA ILLERA BALCAZAR

Demandado: SENADO DE LA REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las súplicas de la demanda formulada por Emma Elisa Illera Balcázar, contra la Nación, Senado de la República.

1. La demanda Emma Elisa Illera Balcázar, mediante apoderado, interpuso el 21 de marzo de 2000 acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo del 18 de noviembre de 1999, por el cual el Director General Administrativo del H. Senado de la República le negó el reajuste de la asignación básica. (Fls. 4 a 9).

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar el reajuste de la asignación básica aplicando los Decretos 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999, con el pago de las diferencias dejadas de satisfacer desde enero de 1997 hasta la fecha, más los intereses de mora y las indexaciones correspondientes. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: La escala salarial de los funcionarios del Congreso de la República se fijó a través de los Decretos 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999, dentro de los cuales se reconoció una prima de gestión, pagadera de manera mensual, a los Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales Legales Permanentes del Congreso, a los Jefes de Sección de Relatoría y Sección de Grabación del Congreso y al Jefe de Sección de Leyes del Senado, lo que acarreó una distorsión de los correctos niveles de remuneración ya que la prima mencionada supera las reconocidas a funcionarios de mayor jerarquía. El 4 de noviembre de 1999, mediante escrito dirigido a la Dirección General Administrativa del Senado de la República, agotó la vía gubernativa solicitando el reajuste de su asignación básica para que se restableciera la diferencia salarial y se le pagaran las diferencias dejadas de percibir desde enero de 1997 hasta la fecha, con la indexación e intereses moratorios correspondientes. Por medio de acto administrativo de 18 de noviembre de 1999 la entidad respondió de manera negativa su petición, argumentando que dio cumplimiento a

una disposición legal vigente.

2. Las normas violadas De la Constitución Política, los artículos 13, 25 y 53.

Aplicación indebida de los Decretos 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999. Del Decreto 1042 de 1978, el artículo 42.

3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia del 12 de agosto de 2004, declaró probada la excepción propuesta por la entidad demandada y negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 111 a 121): La excepción propuesta por la entidad demandada, denominada “excepción de inepta demanda por falta de requisitos legales”, no puede prosperar porque la parte actora sí explicó las razones de hecho y de derecho que fundamentan su solicitud de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho.

En cuanto a la excepción de ilegalidad del parágrafo 5 del artículo 5 del Decreto 58 de 1997 frente a la ley 4 de 1992, consideró, teniendo como base jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que el argumento dado por la parte actora no es válido ya que es al legislador a quien le corresponde establecer qué componentes constituyen salario y cuál es la base de liquidación para las prestaciones sociales de los servidores públicos. El salario y el régimen salarial son dos cosas diferentes. El primero hace parte del segundo y, en el caso concreto, la prima de gestión, contrariamente a lo que arguye la accionante, basándose en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, hace parte del régimen salarial de los empleados del Congreso de la República,

así como lo disponen el artículo 5 del Decreto 58 de 1997, el Decreto 72 de 1998 y el Decreto 64 de 1999. Por lo anterior no es viable afirmar que con la expedición de los Decretos en mención se quebrantó la relación porcentual entre las diversas asignaciones básicas lo que, según la demandante, implica que un funcionario de menor rango perciba una asignación básica mayor. Finalmente, tampoco es viable acceder a las pretensiones de la demanda porque modificar la escala salarial del Congreso es una función que corresponde al Gobierno Nacional.

4. El recurso de apelación La demandante impugnó la decisión anterior con los siguientes argumentos

(Fls.123 a 126): Los Decretos 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1994 adjudicaron, entre otras cosas, como incremento salarial, una prima de gestión dirigida a algunos jefes de sección, grados 07 y 09, del Senado de la República, lo que generó un desequilibrio porcentual entre las diversas asignaciones básicas y, de paso, violó el principio constitucional según el cual los trabajadores que desempeñen labores iguales deberán tener una remuneración semejante. De otra parte, el artículo 5 de la ley 57 de 1887, dispone: “Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad y se hallen en un mismo código se preferirá la disposición contenida en el artículo posterior.”. Con base en este principio, la actora solicitó al Senado de la República el incremento de su salario. La petición le fue negada argumentando que la Dirección General Administrativa del Senado de la República no tenía facultades para aplicar los Decretos mencionados y que la prima de gestión no

constituía factor salarial. Alega la demandante que hubo indebida aplicación de los decretos aludidos, lo que implica violación de los artículos constitucionales 12, 25 y 53 porque, en aplicación de la excepción de ilegalidad, la prima de gestión debió ser tenida en cuenta para la actora y no sólo para los empleados de inferior categoría a los que se les aplicó. La prima de gestión no se cuenta como factor salarial ya que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 dispone que todas las sumas que recibe el empleado de manera habitual y periódica como remuneración por sus servicios constituyen salario. Adicionalmente, de acuerdo con la ley 4 de 1992, el Gobierno no podrá fijar primas constitutivas de carácter salarial y para establecer los salarios de los empleados del Congreso debe tener en cuenta el nivel de los cargos, la naturaleza de las funciones, la responsabilidad y las calidades requeridas para su desempeño. Finalmente, el apoderado de la actora argumentó que el Congreso sí tiene facultad para interpretar y aplicar los Decretos demandados so pena de incurrir en desconocimiento de los fines esenciales del Estado y del amparo de la Ley. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Corresponde al Consejo de Estado decidir si la demandante tiene derecho a que el Senado de la República le reconozca la diferencia salarial dejada de percibir como consecuencia de la expedición de los Decretos 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999, en tanto no le pagó la prima de gestión a la que considera tener derecho Con tal propósito la Sala deberá decidir si se ajusta a la legalidad el acto

administrativo de 18 de noviembre de 1999, suscrito por el Director General Administrativo del H. Senado de la República, que le negó la petición formulada en los términos del párrafo anterior. De los hechos probados Mediante Resolución No. 1151 de 30 de julio de 1993, la demandante fue nombrada como Jefe de la Oficina de Protocolo, Grado 09, del Senado de la República (folio 80). De folios 65 a 68 obra la petición suscrita por la actora, dirigida al Director General Administrativo del Senado de la República, solicitando el reajuste de la asignación básica. El acto administrativo objeto de impugnación, fechado el 18 de noviembre de 1999, que da respuesta negativa a la petición incoada por la demandada, obra a folios 2 y 3. La constancia de notificación de la misma se encuentra a folio 42. Análisis de la Sala Según certificación de 22 de agosto de 2002, expedida por el Jefe de Registro y Control del Senado de la República, la demandante laboró al servicio del Senado como Jefe de la Oficina de Protocolo, ingresó el 09 de agosto de 1993 y devenga una asignación básica de $1’846.041.oo y una prima técnica de $923.401.37 (Fl. 79). El Director General Administrativo del H. Senado de la República, mediante escrito del 18 de noviembre de 1999, le negó a la actora el reajuste de la asignación básica, su indexación e intereses, que reclamó con base en el reconocimiento de la prima de gestión a la que considera tener derecho (Fls. 2 y 3). Según los artículos quintos de los decretos 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999,

la prima de gestión fue establecida para unos determinados empleos del Congreso de la República, entre los cuales no figura el ocupado por la demandante, Jefe de la Oficina de Protocolo, grado 09, del Senado de la República: “Artículo 5 del Decreto 58 de 1997. a partir del 1 de enero de 1997, los Secretarios Generales de ambas Corporaciones tendrán derecho a percibir una prima mensual de gestión, equivalente a quinientos doce mil quinientos un pesos ($512.500) mcte. Para los Subsecretarios Generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y los Secretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes de ambas Corporaciones, la prima mensual de gestión será equivalente a cuatrocientos diecinueve mil trescientos diecinueve pesos (419.319) mcte. Para los jefes de Sección de la Relatoría y Sección de Grabación de las dos Corporaciones y el Jefe de Sección de Leyes del Senado de la República, la prima mensual de gestión será equivalente a cuatrocientos mil pesos ($400.000) mcte. Para los Subsecretarios de las Comisiones Constitucionales y Legales Permanentes de ambas Corporaciones, la prima mensual de gestión será equivalente a trescientos noventa y un mil quinientos setenta y cinco pesos ($391.575) mcte. Parágrafo. En ningún caso la prima de gestión de que trata el presente Decreto constituirá factor salarial, para ningún efecto legal.”. Como el régimen salarial y prestacional de los empleados del Congreso de la República es el que determine el Gobierno Nacional en el marco de la Ley 4 de

1992, y en las disposiciones que lo fijan no se contempla la prima de gestión para el cargo de Jefe de la Oficina de Protocolo, Grado 09, del Senado de la República, la demandante carece de fundamento jurídico para reclamar tal remuneración. El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución, preceptúa: “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los

siguientes efectos: (...) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.”. (...)” Por su parte, la Ley 4 de 1992 reiteró, en su artículo 1, la competencia del Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En este orden de ideas, la fijación del régimen salarial y prestacional constituye competencia reservada por la Constitución y la ley al Gobierno Nacional. Por ello cuando el Senado de la República pagó la remuneración correspondiente a los servicios prestados por la demandante con base en los decretos de salarios expedidos por el Gobierno Nacional, en concreto, 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999, vigentes para la época de fijación de la escala salarial, no hizo nada distinto que dar cumplimiento a los mandatos de orden constitucional y legal que rigen la materia. Ahora bien cuando el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 señala unos criterios y

objetivos para que el Gobierno Nacional fije el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a los que se refiere el artículo 1 de la misma disposición, pretende establecer unos parámetros para que el Gobierno Nacional pondere los distintos elementos e intereses que concurren en relación con dicha materia, dada su condición de autoridad económica. En consecuencia, cabe al Ejecutivo un margen de apreciación del conjunto de los aspectos mencionados pues debe armonizarlos en función de la satisfacción de los derechos económicos y sociales de los servidores públicos así como de la marcha general de la economía, cuya responsabilidad pesa en muy buena medida sobre el Gobierno Nacional. Prueba de esto último es la técnica de las leyes marco o cuadro del artículo 150, numeral 19, de la Constitución, que establecen la concurrencia de las facultades del legislador con las del Ejecutivo en la regulación de las materias económicas. Esta facultad compartida se justifica por el carácter dinámico de la economía, que reclama una capacidad de respuesta pronta, y por la necesidad de tomar en consideración elementos de conveniencia y oportunidad, propios de la actividad que despliega el Ejecutivo en dicho campo. El Gobierno, entonces, bien pudo tomar en consideración para expedir los decretos de fijación de la escala salarial, criterios establecidos en el mentado artículo 2 de la Ley 4 de 1992, como los que reclaman que tal decisión debe sujetarse al marco general de la política macroeconómica (literal h) y a la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad (literal i), pues la responsabilidad del Ejecutivo también comprende dichos campos y los incrementos salariales tienen un indudable impacto en la marcha de la economía

y en el desempeño de las finanzas públicas. Aduce que, como otros empleos de inferior categoría, en virtud de los decretos 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999, fueron objeto de incremento superior, se viola la relación de proporcionalidad que debe existir entre los empleos para efectos de la asignación salarial, consistente en que a mayor responsabilidad mayor ingreso. La Sala desestimará este cargo puesto que la demandante no logró demostrar en qué consistió el desnivel injustificado respecto de los empleos en relación con los cuales se otorgó la denominada prima de gestión, esto es, aquellos a los que se refieren los artículos quintos de los decretos mencionados, a saber, los de secretarios y subsecretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, secretarios y subsecretarios de las comisiones constitucionales y legales permanentes de ambas corporaciones y jefes de Sección de la Relatoría y Sección de Grabación de las dos corporaciones y Jefe de Sección de Leyes del Senado de la República, empleos en relación con los cuales se estaría produciendo un desnivel en contra suya. Era necesario que la demandante, por ejemplo, adjuntara constancias salariales de los empleos citados con el propósito de demostrar que del conjunto de la remuneración devengada por quienes ocupaban los mismos se podía colegir que fueron remunerados por encima de lo que les correspondía, según la categoría del empleo ocupado por la actora. De conformidad con los términos de la demanda el desnivel del salario se alega, en especial, en relación con el cargo de subsecretario de comisión. Este desnivel, en caso de existir, puede estar

justificado en que si bien dos empleos pertenecen, en principio, al mismo grado de remuneración, nada obsta para que el Gobierno Nacional reconozca una prima determinada a favor de uno de ellos por considerar sus funciones de especial interés, merecedoras, por ello, de una remuneración también especial. En el presente no nos encontramos frente a tal circunstancia pues, se entiende, el empleo de Jefe de la Oficina de Protocolo tiene atribuciones diferentes de los jefes de sección de Relatoría, Grabación y Leyes por tratarse de oficios distintos y, por lo tanto, las diferencias en la remuneración mensual que pudieren existir tendrían una justificación frente a la ley. De otro lado, alega la recurrente que, según el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios y como en los parágrafos de los artículos quintos de los decretos 58 de 1997, 72 de 1998 y 64 de 1999 se dice que en ningún caso la prima de gestión constituye factor salarial para ningún efecto legal, se viola la legalidad. Precisa la Sala, en primer término, que el Decreto 1042 de 1978 no es aplicable al sublite puesto que se refiere a los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, esto es, a empleos distintos del que es objeto de la presente controversia. Con todo, debe destacarse que las normas que establecen la prima de gestión, sin carácter salarial, para algunos empleos del Congreso de la República fueron expedidas con base en las

facultades que le confirió la Ley 4 de 1992 al Gobierno Nacional con el fin de fijar la escala salarial para dichos empleos, es decir, se produjeron con base en facultades legales que tienen manifiesto fundamento constitucional, artículo 150, numeral 19, literal e. Del mismo modo se observa cómo la propia Ley 4 de 1992 estableció en el artículo 14 una prima, sin carácter salarial, para ciertos empleos de la Rama Judicial, lo cual indica que tal modalidad de factor de remuneración no es extraña a nuestro sistema jurídico y hace parte del papel de determinación del régimen salarial y prestacional que compete al Gobierno Nacional. Conforme a las razones expuestas la Sala confirmará lo decido por el Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 12 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo del Caquetá, que declaró no probada la excepción propuesta por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda interpuesta por EMMA ELISA ILLERA BALCÁZAR, contra la Nación, Senado de la República.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la fecha.

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Ausente con excusa

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO