CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-02718-01(4766-05)-2007

ENCARGO – Remuneración. Requisitos de esta situación administrativa / ENCARGO – No se configura cuando el cargo para asumir no está creado / DIFERENCIAS SALARIALES – No reconocimiento porque no se configuró el encargo fundamento de la solicitud / ASIGNACION DE FUNCIONES – No da derecho a devengar más de lo que le corresponde al empleo de carrera En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le negó la diferencia salarial y prestacional entre lo devengado como Jefe de la Oficina de Planeación y Sistemas y la remuneración correspondiente al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, durante el período comprendido entre junio de 1993 y julio de

1999. De acuerdo con el artículo 22 del Decreto 2400 de 1968, los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquéllos para los cuales han sido nombrados por ausencia temporal o definida del titular. Cuando se trate de ausencia temporal, el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquélla y, en caso de vacante definitiva hasta por el máximo de tres meses. Vencido este término, el encargado cesará automáticamente el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. Conforme al artículo 37 del Decreto 1950 de 1973, el empleado encargado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el cual ha sido encargado; sin embargo, en el caso de vacancia temporal, la remuneración se hará de forma antedicha, siempre

que no sea percibida por el titular del empleo objeto de encargo. Fluye de lo anterior, que son presupuestos de la citada situación administrativa, la existencia de un empleo que se encuentre vacante y el empleado público que asuma temporalmente las funciones de dicho cargo. Requisitos que deben concurrir o ser concomitantes para que sea posible hablar de la figura del encargo. La Sala encuentra que en el sub júdice no se configuró el encargo por parte de la actora, pues para que se diera dicha situación administrativa se requería la existencia del empleo vacante a proveer, y en caso particular, el cargo para asumir tal Oficina no estaba creado, según da cuenta el acto de creación de la Oficina de Control Interno. En consecuencia, no le asistía a la actora el derecho a percibir un salario mayor al devengado por su cargo de carrera, en razón de que no existía el cargo vacante a ocupar ni mucho menos la remuneración de dicho empleo. Por tanto, era lógico que cuando la Administración revocó el acto de creación de la Oficina de Control Interno, por razones que no son del caso abordar, la actora asumiera sólo las funciones de su cargo de carrera. Lo sucedido entre la actora y la entidad demandada fue una típica asignación de funciones por parte del Jefe de la Entidad para satisfacer las necesidades de la administración, mientras se creaban en la planta de personal los empleos para su ejercicio, sin que tal circunstancia le diera derecho a devengar más de lo que le corresponde a su empleo de carrera. La anterior situación era posible, toda vez que el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978 señala que “los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos

son establecidos por la Constitución , la ley o el reglamento, o asignados por autoridad competente”. Autoridad propia del Director del Fondo según el Manual de Funciones de la Entidad, facultad que por demás no fue discutida por las partes en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2000-02718-01(4766-05)

Actor: MARGARITA MERCEDES ZAPATA CONTRERAS

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA

REPUBLICA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 16 de septiembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó a la actora la diferencia de salarios y prestaciones sociales por haber ejercido funciones de Jefe de la Oficina de Control Interno de la entidad demandada . ANTECEDENTES MARGARITA MERCEDES ZAPATA CONTRERAS, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo 5788 de 29 de noviembre de 1999 de la Dirección del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio del cual negó a la actora

la diferencia de salarios y prestaciones sociales por haber ejercido funciones de Jefe de la Oficina de Control Interno de dicha entidad. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada pagar la diferencia salarial y prestacional que resulte de lo devengado como Jefe de la Oficina de Planeación y Sistemas y la remuneración correspondiente al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, durante el período comprendido entre junio de 1993 y julio de 1999. Los hechos de la demanda se resumen así: La actora ha laborado en el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en el cargo de Profesional Especializada de la Oficina de Planeación y Sistemas desde 1989. Mediante Resolución 2247 A de junio de 1993 fue creada la Oficina de Control Interno del Fondo, con fundamento en la Ley 87 de 1993. A través del Oficio 47 de junio de 1993, la Dirección General del Fondo asignó a la actora las funciones de Jefe de la Oficina de Control Interno del Fondo, designación que se mantuvo hasta la derogatoria de la Resolución 2247 A, mediante la Resolución 97 de 9 de julio de 1999. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 25, 53, 90, 123 y 126 de la Constitución Política; 23 del Decreto 2400 de 1968 y 35 y 37 del Decreto 1950 de 1973, cuyo concepto de violación desarrolló así: El acto acusado violó las normas constitucionales mencionadas, por cuanto pese a que la actora realizó un trabajo diferente respecto de su cargo de carrera,

no se le remuneró conforme a las nuevas funciones que se le asignaron, vulnerando así el principio de “trabajo igual, salario igual”. Asimismo, vulneró el artículo 23 del Decreto 2400 de 1968, toda vez que se le encargó un cargo de rango superior, esto es, el de Jefe de la Oficina de Control Interno del Fondo, pero se le continuó pagando el salario del de Profesional Especializada. Por último, el acto acusado infringió los artículos 35 y 37 del Decreto 1950 de 1973, en razón de que dichos preceptos prevén que el sueldo debe ser el cargo para el cual se le ha encargado. Además, las normas únicamente disponen que no tienen derecho al sueldo del cargo que se da en encargo cuando se trata de vacaciones del titular o cuando la ausencia implique que el titular continua devengando el sueldo por su transitoriedad. En el presente asunto, ante los seis años que permaneció en encargo la actora tiene derecho al reconocimiento de la remuneración del empleo encargado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se opuso de manera extemporánea a las pretensiones de la demanda de la siguiente forma: Relató que en el presente asunto se configuró una simple comisión a la actora para que desempeñara transitoriamente las funciones de Jefe de la Oficina de Control Interno, por no encontrarse incorporado a la planta de personal de la entidad dicho cargo e igualmente por no poseer el Fondo el presupuesto para el funcionamiento del mismo, sin que ese hecho hubiese constituido un encargo, puesto que no se encontraba creado el empleo y mal podía encargarse a un funcionario de un cargo inexistente.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: De las pruebas allegadas se tiene que la actora no fue designada por encargo en el empleo de Jefe de Control Interno, por cuanto éste no existe en la planta de personal de la entidad demandada. De manera que lo que ocurrió fue una asignación de funciones a la accionante quien sí ocupaba un cargo dentro de la entidad como lo era el de Profesional Universitario. En consecuencia, al no existir el cargo de Jefe de Control Interno no podía encargarse a la demandante del mismo ni mucho menos pagarle un salario de éste, pues esto iría en contra del artículo 122 de la Constitución Política. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, para lo cual insiste en que se demostró que existió una labor por parte de la accionante en el empleo de Jefe de Control Interno y, por ende, le correspondía recibir la remuneración de dicho cargo. Para el efecto, citó la sentencia T-245 DE 1999 de la Corte Constitucional. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Tanto la parte actora como la demandada, alegaron de conclusión, para lo cual reiteraron los argumentos esbozados en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, respectivamente. El Ministerio Público no emitió concepto en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio

del cual el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le negó la diferencia salarial y prestacional entre lo devengado como Jefe de la Oficina de Planeación y Sistemas y la remuneración correspondiente al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno, durante el período comprendido entre junio de 1993 y julio de 1999. De acuerdo con el artículo 22 del Decreto 2400 de 1968, los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquéllos para los cuales han sido nombrados por ausencia temporal o definida del titular. Cuando se trate de ausencia temporal, el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquélla y, en caso de vacante definitiva hasta por el máximo de tres meses. Vencido este término, el encargado cesará automáticamente el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. Conforme al artículo 37 del Decreto 1950 de 1973, el empleado encargado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el cual ha sido encargado; sin embargo, en el caso de vacancia temporal, la remuneración se hará de forma antedicha, siempre que no sea percibida por el titular del empleo objeto de encargo. Fluye de lo anterior, que son presupuestos de la citada situación administrativa, la existencia de un empleo que se encuentre vacante y el empleado público que asuma temporalmente las funciones de dicho cargo. Requisitos que deben concurrir o ser concomitantes para que sea posible hablar de la figura del encargo. Descendiendo al caso en examen, la Sala pone de presente los siguientes hechos, con el fin de resolver el problema jurídico planteado:

El Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República incorporó a la nueva planta de personal a la actora en el cargo de Profesional Universitario Código 3020 de la Oficina de Planeación y Sistemas, mediante la Resolución 3751 de 27 de diciembre de 1991 (folio 31 a 33 c.2). En virtud de la Resolución 2247 de 1 de junio de 1993, el Director del Fondo creó la Oficina de Control Interno del Fondo y en el parágrafo transitorio del artículo 1 previó que: “Para efectos de garantizar el cumplimento de las disposiciones constitucionales legales, y durante el lapso que transcurra entre la expedición de esta resolución y la aprobación de la planta de personal que cree los cargos indispensables para el funcionamiento de la oficina de Control Interno, serán desempeñadas sus funciones, por un grupo de profesionales, designados por la Dirección General para tales efectos.” (folio 28 a 31 c.ppal.) Consecuentemente, el Director asignó a la actora, como empleada de carrera del Fondo, las funciones de la creada Oficina, mientras se aprobaran los cargos de la planta de personal para asumir tales funciones. Dicha asignación se realizó mediante Oficio 47 de 4 de junio de 1993 (folio 24 c.ppal). Con base en los anteriores presupuestos, la Sala encuentra que en el sub júdice no se configuró el encargo por parte de la actora, pues para que se diera dicha situación administrativa se requería la existencia del empleo vacante a proveer, y en caso particular , el cargo para asumir tal Oficina no estaba creado, según da cuenta el acto de creación de la Oficina de Control Interno.

En consecuencia, no le asistía a la actora el derecho a percibir un salario mayor al devengado por su cargo de carrera, en razón de que no existía el cargo vacante a ocupar ni mucho menos la remuneración de dicho empleo. Por tanto, era lógico que cuando la Administración revocó el acto de creación de la Oficina de Control Interno, por razones que no son del caso abordar, la actora asumiera sólo las funciones de su cargo de carrera. Lo sucedido entre la actora y la entidad demandada fue una típica asignación de funciones por parte del Jefe de la Entidad para satisfacer las necesidades de la administración, mientras se creaban en la planta de personal los empleos para su ejercicio, sin que tal circunstancia le diera derecho a devengar más de lo que le corresponde a su empleo de carrera. La anterior situación era posible, toda vez que el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978 señala que “los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución , la ley o el reglamento, o asignados por autoridad competente”. Autoridad propia del Director del Fondo según el Manual de Funciones de la Entidad, facultad que por demás no fue discutida por las partes en el proceso. Sin necesidad de realizar mayores elucubraciones, la Sala conformará la sentencia apelada, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 16 de septiembre de 2004 del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Margarita Mercedes Zapata Contreras. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO