CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-02985-01(3050-04)-2007

PENSION DE JUBILACION – Ingreso base de liquidación / PRIMA TECNICA – Es factor salarial para efectos pensionales En esas condiciones se tiene que, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es claro en disponer que los servidores públicos que hubiesen sido notificados de la Resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tienen derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. En efecto, la entidad omitió la inclusión de la prima técnica como factor salarial para la reliquidación pensional, incumpliendo con lo ordenado en el artículo antes referido, pues el actor percibió la prima técnica hasta el momento mismo de su retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-02985-01(3050-04)

Actor: LUIS JESUS ROMANO OROZCO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de diciembre 18 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda.

LA DEMANDA LUIS JESÚS ROMANO OROZCO, por intermedio de apoderado y en ejercicio de

la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de las Resoluciones Nos. 11816 del 27 de septiembre de 1999 y 678 del 18 de febrero de 2000, proferidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas y la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión Social, respectivamente, por medio de las cuales negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor. Como consecuencia de lo anterior solicita que se declare que la Caja Nacional de Previsión, debe reliquidarle la pensión de jubilación, en cuantía de $2’606.204.80, a partir del 1º de enero de 1999, con los reajustes automáticos y ajustes a que haya lugar. Como hechos en que sustenta sus pretensiones expresó: El actor, solicitó y obtuvo de la entidad demandada, el reconocimiento de su pensión de jubilación, mediante Resolución No. 24238 del 16 de septiembre de 1998, efectiva a partir del 1º de mayo del mismo año. Posteriormente, solicitó a la entidad demandada la reliquidación de su pensión con inclusión de la prima técnica, pues había acreditado su retiro del servicio. Esta petición fue resuelta por medio de la Resolución No. 11816 del 27 de septiembre de 1999, negando la reliquidación argumentando que la prima técnica no es factor salarial, que se encuentra dentro de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y que la pensión que se le viene pagando tiene un valor superior a aquél que resultaría de la reliquidación solicitada. Para determinar el monto de la reliquidación, la Caja Nacional no estimó todos los

factores salariales devengados por el actor en el período base de liquidación, quien prestó sus servicios al Departamento de Cundinamarca. La apelación contra la decisión anterior fue desatada a través de la Resolución No. 678 del 18 de febrero de 2000, que confirmó el acto acusado. Normas violadas y concepto de la violación.- Como disposiciones violadas, cita las siguientes:  Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25, 53, y 58.  Ley 100 de 1993, artículo 36.  Decreto 1158 de 1994.  Ley 33 de 1985.  Ley 54 de 1990. Señala el actor que se debe tener en cuenta que se encuentra dentro de las personas beneficiarias del régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual debe aplicarse en su integridad, pues a la fecha de su expedición, contaba con más de 35 años de edad y mas de 15 de servicio. Las pensiones de jubilación de las personas que se encuentran en régimen de transición, deben ser liquidadas con lo devengado, según lo señala el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Es de resaltar que la norma se refiere al promedio de lo devengado. El ingreso base para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición, es distinto al ingreso base de cotización. El primero se establece con lo devengado en determinado período y devengar es diferente a percibir o a ingreso base de cotización, el cual se encuentra regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, en donde se

indican sus características y finalidades. De manera clara, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, señala que las pensiones de jubilación se reliquidan con los sueldos devengados y no con los factores salariales sobre los cuales se han efectuado descuentos, o sobre el ingreso base de cotización, es decir, que lo que se debe tener en cuenta para efectos de la reliquidación, es lo causado o generado por un trabajador durante el correspondiente período base de liquidación y no por factores recibidos o percibidos que conforman el ingreso base de cotización. Precisa que devengar es diferente a percibir y como la Ley establece que la reliquidación se efectúa sobre lo devengado, la Entidad demandada debió reliquidar la pensión del actor con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el período comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1995. Si se examina el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, se observa que la reliquidación de la pensión siempre se ha efectuado con lo devengado en el último año de servicios. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia apelada (fl. 90), accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: El objeto de la controversia radica en determinar si es viable la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes del actor con la mayor asignación mensual devengada en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales. De la prueba documental recaudada en el proceso se desprende que el actor reunió los requisitos para ser pensionado por haber laborado como empleado

público al servicio del ICA, por lo cual le fue reconocida la pensión, con inclusión de varios factores salariales, a saber, asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, primas de antigüedad y técnica, de acuerdo al Decreto 1158 de 1994. Sobre el concepto de salario, expresa el Tribunal, es necesario señalar que dicho término significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional y debida por un empleador a un trabajador, definición que fue reiterada por el artículo 2º de la Ley 5ª de 1969. Del estudio del expediente administrativo, observa que al actor, por medio de la Resolución No. 024238 del 16 de septiembre de 1998, se le incluyó como factor salarial la prima técnica, teniendo derecho a que en la liquidación de la pensión, se le incluyan como factores salariales todos aquellos conceptos que participen de tal naturaleza jurídica y al no tener en cuenta todos los factores salariales que según la certificación de ingresos expedida por la Unidad de Registro y Nómina y el Tesorero General del Instituto Colombiano Agropecuario, se desconoció la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. La entidad empleadora está obligada a liquidar la pensión con la totalidad de los factores y más en este caso cuando la Ley establece que se haga con el ingreso base para liquidar las pensiones de vejez de las personas referidas en el inciso anterior, que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, será el

promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. En consecuencia, ordenó el restablecimiento del derecho, consistente en que al efectuarse la reliquidación de la pensión, la Caja debe tener en cuenta el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados desde la fecha de adquisición del derecho, incluyendo como factor salarial lo correspondiente a la prima técnica. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 102), con la siguiente fundamentación: El actor no goza de régimen especial alguno y en consecuencia, las decisiones administrativas sobre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación deben guiarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos. En este orden de ideas, se deben aplicar los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, 691 y 1158 de 1994 y las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, dependiendo de la época del status o del derecho. De acuerdo con las pruebas recaudadas, el actor adquirió el derecho a la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual se le debe aplicar en su integridad, con excepción de la edad, el tiempo y el 75% del ingreso mensual, tal como lo dispuso el artículo 36 de la misma norma. En cuanto al ingreso base de cotización, se deben tener en cuenta los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 6º del Decreto 691 de 1994 y 1º del Decreto 1158 del

mismo año. En el presente caso no debe existir inconformidad alguna para el actor, pues la entidad incluyó en la liquidación, los factores que sirvieron de base para las cotizaciones previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y que coinciden con los que están previstos en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en dilucidar, si la entidad estaba obligada a incluir, en la reliquidación de la pensión del actor, el valor correspondiente a la prima técnica o por el contrario, debía excluirla de conformidad con la normatividad que aplicó para el efecto, es decir, el Decreto 1158 de 1994. Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 24238 del 16 de septiembre de 1998, (fl.55) reconoció la pensión al actor, con efectividad a partir del 1º de mayo de 1998, por haber laborado en el Instituto Colombiano Agropecuario por un total de 10125, adquiriendo el status jurídico el 20 de abril de 1998, efectuando la liquidación con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, es decir, 4 años y 20 días, teniendo en cuenta como factores, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad y la prima técnica, cuantía que estableció de conformidad con lo señalado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posteriormente, el actor solicitó la reliquidación de la pensión por retiro del servicio, anexando el acto administrativo que lo disponía, los certificados de tiempo de servicios y de factores salariales (fl.59), petición a la que accedió la Entidad, sin tener en cuenta en la nueva liquidación, la prima técnica, por cuanto el actor había adquirido el status jurídico el 20 de abril de 1998, durante la vigencia de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, debía regirse por lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, que determina las partidas que se deben incluir para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones, entre las que no aparecen las primas de servicio, navidad, vacaciones y técnica (fl.68). Análisis de la Sala No se discute y así obra en autos, que el actor era un empleado público del orden nacional no sujeto a un régimen especial en pensiones, que se hallaba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el derecho a la pensión lo adquirió el 20 de abril de 1998. Lo anterior de conformidad con certificación obrante a folio 54 del expediente, según la cual laboró para el Instituto Colombiano Agropecuario ICA, desde el 16 de marzo de 1970 hasta el 26 de marzo de 1998, es decir, que para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, tenía mas de 20 años de servicio. En esas condiciones se tiene que, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es claro en disponer que los servidores públicos que hubiesen sido notificados de la Resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tienen derecho a

que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Su tenor literal es el siguiente: Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. … Dado que el actor, al acceder a la pensión de jubilación, ostentaba la calidad de empleado público de la Rama Ejecutiva del orden nacional, para efectos de la liquidación de la pensión, se le aplicaban las previsiones del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, según el cual, para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuviere derecho, se debían tener en cuenta, entre otros factores de salario la prima técnica.

La citada preceptiva establece: “Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica. … En efecto, la entidad omitió la inclusión de la prima técnica como factor salarial para la reliquidación pensional, incumpliendo con lo ordenado en el artículo antes referido, pues el actor percibió la prima técnica hasta el momento mismo de su retiro. En las anteriores condiciones, el demandante tenía derecho a que su pensión sea

reliquidada incluyendo la prima técnica, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada, que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 18 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO