CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2000-03045-01(3379-04)-2008

LLAMAMIENTO A CURSO DE ACTUALIZACION POLICIAL Y DE ALTA GERENCIA PARA ASCENSO – Facultad discrecional La selección a los cursos de capacitación para ascenso conlleva implícitamente el ejercicio de una facultad discrecional pero no arbitraria atribuida a la Junta Asesora, en tanto le corresponde “recomendar” los nombres de los Oficiales Superiores que deben asistir a los cursos reglamentarios dando aplicación a las normas legales sobre la materia, es decir, seleccionándolos de entre los oficiales que cumplen los requisitos legales para el ascenso, siguiendo el orden de precedencias establecidas en el Reglamento. La entidad demandada no está en la obligación de llamar a curso de ascenso a todos los aspirantes a un grado superior ya que el llamado depende de la existencia de vacantes y de las necesidades o conveniencias institucionales. Es más, ni siquiera el hecho de ser llamado al curso de ascenso y su posterior aprobación implican que el beneficiario deba ser ascendido porque el ascenso es discrecional el Gobierno Nacional.

Nota de Relatoría: En relación con la facultad discrecional para el llamamiento para curso de ascenso se cita la de sentencia de 1 de diciembre de 2005, Exp:

5265-2003, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 25000-23-25-000-2000-03045-01(3379-04)

Actor: JORGE SEDANO CALDERON

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004), proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor JORGE SEDANO CALDERÓN

contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo complejo contenido en los siguientes actos:

1. Acta de la Junta de Generales de la Policía Nacional No. 249 de 27 de octubre de 1999, que decidió no convocar al TC. JORGE SEDANO CALDERÓN para adelantar Curso de Actualización Policial y Alta Gerencia para el año 2000.

2. Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional No. 481 de 27 de octubre de 1999, por la que se aceptó, entre otras, la decisión de la Junta de Generales de la Policía Nacional contenida en el Acta No. 249 del mismo día de no convocar al TC. JORGE SEDANO CALDERÓN para adelantar Curso de Actualización Policial y Alta Gerencia para el año 2000.

3. Acta de la Junta de Generales de la Policía Nacional No. 250 de 30 de noviembre de 1999, que no accedió a los planteamientos hechos por el TC.

JORGE SEDANO CALDERÓN y confirmó la decisión de no convocarlo

para adelantar Curso de Actualización Policial y Alta Gerencia para el año 2000, prerrequisito institucional y no legal para que los Tenientes Coroneles sean ascendidos al grado de Coronel. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó, a título de restablecimiento del derecho: - Ordenar su ascenso al grado de Coronel, conservando la misma precedencia en el Escalafón de Oficiales que tenía antes del llamamiento al curso de Actualización Policial y Alta Gerencia. - Dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Ingresó el 7 de enero de 1977 a la Escuela de Cadetes de Policía “General Santander” como alumno y, después de aprobar el curso reglamentario, accedió al Escalafón de Oficiales y fue nombrado como subteniente por el Gobierno Nacional el 3 de noviembre de 1978. Durante su trayectoria como oficial en servicio activo tuvo cargos de gran responsabilidad no sólo a nivel operativo sino también a nivel administrativo. Cuando ascendió al grado de Mayor, el Gobierno Nacional lo destinó a prestar sus servicios en el Comando del Departamento de Policía del Huila, donde fue destinado como comandante del Cuarto Distrito de Policía de Pitalito desde enero de 1991. Estando en cumplimiento de su deber fue emboscado en la población de Timaná, Huila, donde sufrió heridas graves en su pie derecho, por lo cual fue adscrito al Hospital Central de la Policía aproximadamente un año, luego del cual fue elegido como administrador del Centro Social de Oficiales en Bogotá, unidad en la que permaneció hasta que, evaluada su trayectoria profesional, fue llamado a

adelantar Curso de Academia Superior en 1995, siendo ascendido al grado de Teniente Coronel en Diciembre de ese mismo año. Ejerció importantes cargos, tales como Director de la Cárcel de Máxima de Seguridad de Itagüi y Director de la Penitenciaria Central de Colombia “La Picota”, al que renunció por presión del sindicato de guardianes del INPEC, por lo cual fue destinado como Jefe del Área de Recreación y Deporte de la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, en la que permaneció hasta el 31 de diciembre de 1998. El General Rosso José Serrano Cadena lo envió nuevamente en comisión permanente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, situado en Facatativá, donde presta actualmente sus servicios policiales. La Junta de Generales de la Policía Nacional se reunió el 27 de octubre de 1999 y, analizada la trayectoria profesional del actor, decidió no seleccionarlo para realizar el Curso de Actualización Policial y Alta Gerencia, como consta en el acta No. 249. La anterior decisión fue confirmada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, mediante Acta No. 481 de 21 de octubre de 1999. El actor solicitó el 4 de noviembre de 1999 la reconsideración de la medida adoptada por la Junta de Generales de la Policía Nacional, la que, mediante acta No. 250 de 30 de noviembre de 1999, confirmó la decisión, que no fue comunicada ni estudiada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, como era el procedimiento jurídico aplicable.

Relacionó las normas reguladoras de la Carrera de Oficiales en la Policía Nacional y del decreto 354 de 1994 concluyó que la absoluta discrecionalidad de que hizo uso la entidad nominadora no existe, al contrario, hay una normatividad que determina quién puede ascender al grado inmediatamente superior y por qué. El 9 de febrero de 2000 el demandante dirigió una comunicación al Director General de la Policía Nacional, en la que solicitó información sobre la razón por la cual la junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no conoció de su reclamación. El Secretario General de la Institución mediante oficio No. 00497 del 30 de marzo de 2000 señaló que la decisión contenida en el acta No. 481 del 27 de octubre de 1999 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional se ajustaba a los lineamientos legales. Agregó que tanto a la Junta de Generales de la Policía Nacional como a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa les correspondía decidir sobre la reclamación presentada por el actor, lo que quiere decir que se le violó el debido proceso. En conclusión, los actos administrativos impugnados son violatorios de la Constitución y de la Ley, razón por la cual deben ser revocados y, en su lugar, debe ascendérselo en forma inmediata al grado de Coronel. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: 1.- Disposiciones Constitucionales: artículos 2, 6, 13, 25, 53, 83 y 123. 2.- Disposiciones legales: Decreto 354 de 11 de febrero de 1994, Decreto 41 de

1993, artículos 34, 43, 49 y 51. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de descongestión, Sección Segunda, Sub-Sección D, declaró fundada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió para hacer pronunciamiento de fondo (fl. 221 a 228). Estuvo de acuerdo en que los actos administrativos impugnados configuran un acto complejo, aunque el primero de ellos podría considerarse como acto de trámite, pero no compartió que el último acto señalado hiciera parte integral del acto complejo. Al respecto explicó: El tercer acto producido obedece a una petición particular del actor que no puede considerarse como la interposición de un recurso para agotar la vía gubernativa, tanto más cuando no se concedió recurso alguno contra la decisión de no convocar al actor a curso para ascender a Coronel. Esta solicitud pudiera considerarse más como una petición de revocatoria directa. Por ello el término de caducidad no puede contarse a partir de la fecha en que se comunicó la respuesta a esta solicitud, que no era demandable, y la caducidad debió contabilizarse a partir del oficio No 4677 de 2 de noviembre de 1999, por lo que el actor tuvo plazo para presentar la demanda hasta el 3 de marzo de 2000 y como la interpuso el 13 de abril de 2000, la acción ya había caducado. En consecuencia, se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación, con la sustentación visible de folios 243 a 244. Manifestó su inconformidad diciendo que la reclamación que hizo es una

“Solicitud de Reconsideración” por cuanto así se llama esta petición en el Decreto de Evaluación y Clasificación de la policía Nacional, el cual constituye un verdadero recurso de reposición. Tan cierto es lo anterior que en el acta No. 250 de 30 de noviembre de 1999, la Junta de Generales se pronunció en forma expresa sobre el contenido de la Solicitud de Reconsideración, razón por la cual la acción no se encontraba caducada al momento de presentación de la demanda. Refiere que, el Título IV, capítulo Único, artículos 51 y siguientes del Decreto 1800 de 14 de septiembre de 2000, señala la forma como se hacen las reclamaciones, las cuales a su juicio, son verdaderos recursos, sin embargo, indica dicho decreto carece de técnica en su redacción. El reparo expuesto por la Sala de Descongestión, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radica en que el recurso no se llama recurso, sino solicitud de reconsideración. El actor así lo señaló porque en esa forma lo denomina el Decreto 1800 de 2000. Por lo anterior solicitó revocar la sentencia recurrida. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico Debe establecer la Sala si los actos administrativos que no convocaron al actor para adelantar el Curso de Actualización Policial y Alta Gerencia para el año 2000 se ajustan a la legalidad. Actos acusados

1. Acta de la Junta de Generales de la Policía Nacional No. 249 de 27 de

octubre de 1999, que decidió no convocar al TC. JORGE SEDANO CALDERÓN para adelantar Curso de Actualización Policial y Alta Gerencia para el año 2000.

2. Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional No. 481 de 27 de octubre de 1999, por la que se aceptó, entre otras, la decisión de la Junta de Generales de la Policía Nacional contenida en el Acta No. 249 de la misma fecha de no convocar al TC. JORGE SEDANO CALDERÓN para adelantar Curso de Actualización Policial y Alta Gerencia para el año 2000.

3. Acta de la Junta de Generales de la Policía Nacional No. 250 de 30 de noviembre de 1999, que no accedió a los planteamientos del T.C. JORGE SEDANO CALDERÓN y confirmó la decisión de no convocarlo para adelantar Curso de Actualización Policial y Alta Gerencia para el año 2000, prerrequisito institucional y no legal para que los Tenientes Coroneles sean ascendidos al grado de Coronel.

CUESTIÓN PREVIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Según el Tribunal, de acuerdo con la actuación administrativa que obra en el expediente, el último de los actos expedidos, esto es, el Acta No. 250 de 1999 de la Junta de Generales de la Policía Nacional, no puede considerarse como agotamiento de la vía gubernativa, de tal manera que no es posible contabilizar el término de caducidad de la acción a partir de la fecha de su comunicación. La Sala no prohíja la tesis expresada por el Tribunal por las siguientes razones:

En el Decreto 41 de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, vigente para la época de expedición de los actos, en materia del ascenso para oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, se disponía, entre otros aspectos: “(…) ARTICULO 34. <Decreto derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000> Los ascensos se conferirán a los oficiales, suboficiales y al personal nivel ejecutivo1 de la Policía Nacional, en servicio activo, que cumplan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el Reglamento de Evaluación y Clasificación. 1 Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-417-94 de 22 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, "por exceder el limite material fijado en la ley de facultades extraordinarias (62 de 1993)" ARTICULO 35. REQUISITOS PARA ASCENSO DE OFICIALES, SUBOFICIALES Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. <Decreto derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000> Los oficiales, suboficiales y personal el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos:

1. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto.

2. Adelantar y aprobar los cursos de capacitación para ascenso. (…) ARTICULO 43. ASCENSO A CORONEL. <Decreto derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000> Para ascender al grado de coronel, el Gobierno escogerá libremente entre los tenientes coroneles que hayan sido seleccionados por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, con aprobación de la Junta Asesora de la Dirección General de la Policía Nacional, de acuerdo con los requisitos establecidos en el presente decreto.”.

A su vez, el Decreto 345 de 1994, “Por cual se modifica el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional”2, se ocupa del procedimiento de evaluación, entre otros, del personal que debe ser ascendido3. De conformidad con los artículos 72 y siguientes ibidem, al evaluado le asiste el derecho de formular reclamos con motivo de la evaluación anual y, en casos especiales, por evaluaciones parciales o evaluación eventual. De acuerdo con el artículo 77, para efectos de reclamos por evaluación, clasificación anual, eventual, para ascenso, ingreso al nivel ejecutivo, promoción o cambio de nivel, la vía gubernativa termina en la respectiva junta. Como el demandante presentó, según consta en el escrito que obra a de folios 52 a 56 del expediente, reclamo por la evaluación de su trayectoria profesional efectuada por la Junta de Generales, la decisión contenida en el Acta No. 250 de

1999, “QUE TRATA DEL ESTUDIO DE LAS SOLICITUDES INTERPUESTAS

POR UN PERSONAL DE TENIENTES CORONELES QUE NO FUERON

LLAMADOS PARA ADELANTAR CURSO DE ALTA GERENCIA EN EL AÑO 2000”, mediante la cual “La Junta de Generales de la Policía Nacional, después de 2 Derogado por el Decreto 1800 de 2000 3 De conformidad con el artículo 15 ibídem, las autoridades evaluadoras están obligadas a evaluar en los siguientes casos: “(…) para adelantar el curso de formación, capacitación o especialización establecido como requisito para ascenso por la norma legal,…”. un detenido estudio, acuerda por unanimidad NO acceder a las solicitudes y en consecuencia ratificar el NO llamamiento para adelantar el Curso de Actualización Policial y Alta Gerencia (…)”, se entiende como agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispuesto en las normas antes mencionadas. Así las cosas, como el término de caducidad sólo empieza a correr a partir de la notificación de esta última decisión, la cual se surtió a través del oficio No. 0501/DIREH de 14 de diciembre de 1999 (fl. 58), la demanda de la referencia fue presentada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 19984 En este orden de ideas, como la acción no se encuentra caducada, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal en cuanto declaró la caducidad de la acción y inhibió para emitir pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda. DEL FONDO DEL ASUNTO De conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Decreto 41 de 1994 para ascender al grado de Coronel el Gobierno escogerá libremente entre los tenientes

coroneles que hayan sido seleccionados por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, con aprobación de la Junta Asesora de la Dirección General de la Policía Nacional, de acuerdo con los requisitos establecidos en el decreto. El ascenso es entonces, un acto discrecional del Gobierno. Conforme al artículo 35 del Decreto 41 de 1994 uno de los requisitos para ascenso de oficiales y suboficiales, es el de “Adelantar y aprobar los cursos de capacitación para ascenso”. En el caso concreto, la Junta de Generales de la Policía Nacional efectuó la evaluación de la trayectoria profesional del actor para llamamiento a Curso de Actualización Policial y Alta Gerencia (fls. 3 a 7). A su vez, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, según Acta No. 481/99 y de conformidad con lo previsto en el artículo 30, numeral 3, del Decreto 1932 del 4 Según consta a folio 91 vuelto, la demanda fue presentada el 13 de abril de 2000. 30 de septiembre de 19995, no propuso el llamamiento a curso de Alta Gerencia del T.C., JORGE SEDANO CALDERÓN (fls. 10 a16). La selección a los cursos de capacitación para ascenso conlleva implícitamente el ejercicio de una facultad discrecional pero no arbitraria atribuida a la Junta Asesora, en tanto le corresponde “recomendar” los nombres de los Oficiales Superiores que deben asistir a los cursos reglamentarios dando aplicación a las normas legales sobre la materia, es decir, seleccionándolos de entre los oficiales que cumplen los requisitos legales para el ascenso, siguiendo el orden de

precedencias establecidas en el Reglamento. Así decisión de no llamar a curso no constituye una actuación arbitraria e ilegal, como la califica la parte actora. La entidad demandada no está en la obligación de llamar a curso de ascenso a todos los aspirantes a un grado superior ya que el llamado depende de la existencia de vacantes y de las necesidades o conveniencias institucionales. Es más, ni siquiera el hecho de ser llamado al curso de ascenso y su posterior aprobación implican que el beneficiario deba ser ascendido porque el ascenso es discrecional el Gobierno Nacional. Sobre el ejercicio de la facultad discrecional en esta clase de actuaciones ha expresado la Sala: “(…) El literal e) expresamente determina que cuando se reúnen los requisitos para el ascenso este puede ser ordenado de acuerdo con la ley, lo que significa que este paso es de carácter discrecional, facultativo, no obligatorio, en tratándose de los Coroneles, ya que no todos los oficiales clasificados en las listas pueden ser ascendidos. En este orden de ideas la clasificación por sí sola no determina el ascenso porque es una actuación previa y no se (sic) puede otorgarse si no se supera la anterior etapa de clasificación, proceso que es realizado por las 5 ARTICULO 30. Funciones de las Juntas Asesoras. Son funciones comunes de las

Juntas Asesoras las siguientes: (…)

3. Aprobar o modificar las clasificaciones de los Oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los Oficiales Superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios,

de acuerdo con las normas legales sobre la materia.”. Juntas Clasificadoras encargadas de ratificar las calificaciones anuales y de resolver los reclamos de su competencia. El procedimiento previo permite la elaboración de las listas de clasificación en varias categorías y el oficial que reúna los requisitos, dependiendo de en qué lista se encuentre, puede ser propuesto para el ascenso. (…) el hecho de ser llamado a curso de ascenso a coronel y haberlo aprobado no impone a la institución la obligación de ascenderlo porque el ascenso es una situación discrecional por parte del Gobierno Nacional, una vez que se han cumplido los requisitos legales para aspirar al mismo.”6. En este orden de ideas, como no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara los actos acusados, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia de 19 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declaró inhibido para proferir pronunciamiento de fondo dentro del proceso iniciado por el señor JORGE SEDANO

CALDERÓN contra la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA

NACIONAL.

En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

6 Sentencia de 1 de diciembre de 2005. Actor: NITO GONZÁLEZ MONTALVO. No. Interno: 5265-2003

Magistrado Ponente: Jesús María Lemos BustamanteJESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ